장해등급재결정처분취소

【연관판결】서울고등법원,2016누41684,2심【주문】1. 원고의 청구를 모두 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2013. 9. 24. 원고에 대하여 한 장해등급재결정 및 부당이득금 징수결정처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 ○○○(○○○○) 소속 근로자로 2003. 9. 4. 23:00경 사무실에서 작업 중 쓰러지는 업무상 재해로 2005. 3. 21. 피고로부터 '뇌내출혈'을 최초로 요양승인을 받았고, 2005. 8. 26. '기질성 뇌증후군, 척추기저동맥 증후군'을 추가상병으로 요양승인을 받았으며, 2006. 9. 30. 재요양승인을 받아 치료를 받다가 2007. 3. 31. 치료를 종결하였다.나. 원고는 최초 요양승인으로 치료 종결 후 피고에게 장해급여를 청구하였고, 피고 '좌측 상, 하지 편마비로 항상 휠체어에 의존하여 일상생활을 할 정도의 증세로 간병인이 수시로 필요함'이라는 원고 주치의 ○○○○○○병원 ○○○병원의사의 소견 등을 참고하여 심사한 후 2005. 8. 8. '신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 수시로 간병을 받아야 하는 사람'(제2급 제5호)으로 결정(이하 '이 사건 선행처분'이라 한다)하였고, 이에 따라 원고는 장해연금 및 간병급여를 수령하였다.다. 그 후 피고는 2013. 9. 24. 원고에게, 원고가 2005. 8. 8. 장해등급 결정시 보행이 가능하고 자력으로 일상생활이 가능한 상태였음에도 주치의 소견내용에 근거하여 이 사건 선행처분을 한 것은 장해등급결정에 명백한 하자가 있는 경우로 판단하여 2005. 9. 1.부터의 장해등급은 '신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 평생 동안 노무에 종사할 수 없는 사람'(제3급 제3호)으로, 2013. 10. 1.부터 적용하는 장해상태는 '신경계통의 기능 또는 정신기능에 장해가 남아 손쉬운 노무 외에 종사할 수 없는 사람'(제7급 제4호)으로 재결정하고, 장해연금 중 2005. 9. 1.부터 2013. 8. 31.까지 장해등급 제2급 제5호와 장해등급 제3급 제3호에 대한 차액 29,744,750원 및 이미 지급된 간병급여액 71,640,630원을 합산한 금액 중 소멸시효 3년 범위내의 부당이득금 합계 40,597,570원을 징수하는 처분을 하였다(이하 장해등급재결정을 '이 사건 장해등급재결정처분', 부당이득금 징수결정을 '이 사건 부당이득징수처분'이라 한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장(1) 이 사건 장해등급재결정처분은 다음과 같은 이유로 위법하다.① 원고는 장해등급 재판정을 규정한 산업재해보상보험법(이하 '산재법'이라 한다) 제59조가 시행된 2008. 7. 1. 이전에 이미 피고로부터 이 사건 선행처분에 의해 장해보상연금을 수령하고 있는 수급권자이므로, 부칙(2007. 12. 14.) 제6조, 제21조 제2항에 따라 산재법 제59조가 적용되지 아니하여 장해등급 재판정 대상자에 해당하지 아니하므로 피고가 이 사건 선행처분을 취소하고 새로이 장해등급을 재결정할 수 없다.② 설령 직권으로 취소 또는 철회가 가능하더라도 이 사건 선행처분 당시 원고는 자력으로 보행을 할 수 없었고 서있는 동작마저 유지하기 어려워 수시로 다른 사람 도움 없이는 일상생활을 영위할 수 없는 장해상태였으므로 원고의 장해등급은 제2급 제5호가 맞고, 원고는 현재까지도 어지러움이 지속되며 왼쪽 다리의 근력이 완전히 소멸되는 증상이 수시로 악화되어 발작할 경우 하루 수차례 독립보행은 물론 기립상태를 유지하는 것도 어려우므로 재판정 당시의 장해등급도 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람(제5급 제8호)에 해당하고도 남는다. 피고의 이 사건 선행처분은 원고의 위와 같은 장해상태를 확인하고 이루어졌고, 이 사건 선행처분 전후에 작성된 진료기록의 기재 내용은 요양이 종료되지 아니하였거나 증상이 고정되지 아니한 장해상태에서 작성된 것으로 피고는 원고의 가변성장해의 특성을 간과한 채 이 사건 선행처분 시점을 전후하여 장해상태가 일시적으로 호전된 사실만을 근거로 해서 이 사건 선행처분 시점에서도 간병이 필요 없었을 것이라는 막연한 추정 하에 이 사건 선행처분이 잘못되었다고 판단한 것이다.③ 설령 이 사건 선행처분에 하자가 있다고 하더라도 원고가 직권취소나 철회할 정도의 거짓이나 부정한 방법으로 장해등급을 받은 사실이 없고, 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 · 교량하여 결정하여야 하는데, 이 사건 장해등급재결정처분으로 인한 공익상의 필요보다 원고가 받는 불이익 등이 크므로 재량권의 한계를 일탈하였다.④ 또한 직권으로 취소 또는 철회한다고 하더라도 원고의 재활에 따른 증세 호전이라는 사정변경으로 인한 취소 또는 철회라고 보아야 하므로, 소급효가 인정되어서는 아니 된다. 따라서 2013. 10. 1.부터의 장해등급을 제7급 제4호로 본 부분은 유효하다고 본다고 하더라도 그 이전인 2005. 9. 1.부터 2013. 9. 30.까지의 장해등급을 제3급 제3호로 한 부분은 위법하다.(2) 이 사건 부당이득징수처분은 다음과 같은 이유로 위법하다.① 이 사건 장해등급재결정처분은 위와 같은 이유로 위법하므로, 이 사건 장해등급재결정처분이 위법한 이상 이 사건 부당이득징수처분도 위법하다.② 설령 원고에 대한 장해등급재판정이 적법하다고 하더라도 이 사건 선행처분 당시 주치의와 피고 자문의의 자문이 큰 영향을 미친 것이지 원고가 어떠한 영향력을 행사한 바 없고 영향력을 행사할 지위에 있지 아니한 점, 원고가 허위 진단서를 제출하거나 허위의 진술을 한 사실도 없는 점, 그 과정에서 설사 약간의 과장된 행동을 하였다고 하더라도 결과에 영향을 미치기도 어렵고 사회통념상 허용되는 정도인 점, 피고가 반환을 구하는 액수도 다액인 점, 장해연금은 이미 생활비로 모두 소비된 점, 다액의 반환을 구하는 것은 원고의 헌법상의 생존권적 기본권을 위협함과 동시에 원고의 기초적인 생활에 좌절을 가져올 위험도 있는 반면, 이로 인해 피고가 얻는 이익은 공단의 재정적인 확보 외에는 특별히 없는 점, 산재법에 따른 수급권은 헌법상의 생존권적 기본권과 관련된 권리이기 때문에 환수에 있어 매우 신중해야 하는 점, 원고에 대한 아무런 형사판결이 없는 점 등에 비추어, 이 사건 부당이득징수처분은 원고의 신뢰를 저버리는 것으로 위법하다.③ 또한 직권으로 취소 또는 철회한다고 하더라도 원고의 재활에 따른 증세 호전이라는 사정변경으로 인한 취소 또는 철회라고 보아야 하므로, 소급효가 인정되어서는 아니 된다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 인정사실(1) 치료 경과 등(가) ○○○○병원 진료기록(2003. 9. 4.~ 2013. 9. 5.)○ 정신상태 : 명료○ 운동 : 우측 팔과 다리 Grade 3, 좌측 팔과 다리 Grade 5○ 감각 : 정상(나) ○○○○○○○○ 외래진료기록(2003. 12. 4.~ 2004. 6. 2.)○ 2003. 12. 4. 좌측 반신마비 상태, 손 전체로 잡기 가능하나 미세 운동은 감소(반대쪽 부분적으로), 어지러움, 이명, 걸음걸이 곤란○ 2003. 12. 23. 걷기 능력 : 발가락 들림 호전○ 2003. 12. 29. 약간 경직○ 2004. 1. 14. 걷기 불안정 호전, 무게 부가 문제○ 2004. 1. 16. 어지러움(어제는 일어나다가 넘어질 뻔)○ 2004. 2. 27. 걷는 자세와 지구력 호전○ 2004. 3. 4. 어지러움 감소, 손 조절력(hand control) 호전○ 2004. 3. 26. 걷는 능력 호전○ 2004. 4. 5. 손 전체로 잡기, 미세운동 조금 호전○ 2004. 6. 2. 걷는 속도 호전(다) ○○병원 2004. 3. 15.자 장애진단서○ 혼수상태의 의식과 좌측 완전 편마비를 주소로 내원하여 고식적 치료 후 현재 의식은 명료하며 좌측 편마비의 정도는 4등급으로 혼자 보행과 일상생활을 할 수는 있으나 극심한 제한이 남아있는 상태임○ 뇌병변 장애인 2급 1호(라) ○○○○○○○○ 입원기록(2004. 6. 8.~ 2004. 7. 20.)○ 주호소 : 좌측 반신마비, 좌측 발 통증○ 병력 : 이를 전부터 좌측 발 심한 통증, 걷기가 힘들 정도 휠체어 사용○ 진단명 : 좌측 반신마비, 좌측 발목 염좌(의증)○ 2004. 7. 15. 보행 능력 호전(마) ○○○○○○○○ 외래진료기록(2004. 7. 31.~ 2005. 1. 17.)○ 2004. 8. 20. 걸을 시 다리 무겁게 움직임, 손 동작은 안정적○ 2004. 10. 14. 어지러움, 손 동작은 안정적○ 2004. 11. 12. 최근에 걸어 다니면서 발목 자주 삐끗○ 2004. 11. 18. 불안정하게 걸음○ 2004. 12. 23. 강직성-약간 증가(바) ○○○○○○○○ 입원기록(2005. 3. 22.~ 2005. 4. 14.)○ 주호소 : 좌측 편마비○ 신체검진 : 정신상태 명료, 협력-좋음, 상지 · 하지 근력-Fair(중력을 이기고 능동적 관절운동) 그러나 미세 운동 감소, 운동실조의 운동 감소, 보행 속도 느림(사) ○○○○○○○○ 외래진료기록(2005. 9. 8.~ 2006. 6. 29.)○ 2005. 9. 8. 운동실조증과 함께 보행 속도 느림○ 2005. 9. 20. 걷는 안정성 감소○ 2005. 10. 11. 손 떨림○ 2005. 10. 15. 걷기 불안정○ 2005. 10. 18. 어지러움 전보다는 나음○ 2005. 10. 20. 옷을 입고 벗을 때 어려움○ 2005. 11. 2. 어지러움 더한 듯, 조금만 걸으면 허리가 아프다○ 2005. 11. 15. 어지러움이 해결이 안 됨○ 2005. 11. 17. 손 조정력 감소○ 2005. 11. 29. 어지러움, 느리게 걸음○ 2005. 12. 7. 뻣뻣함이 조금 늘었음○ 2006. 2. 14. 느린 속도로 걸음○ 2006. 2. 27. 어지러움, 손 조정력 어려움○ 2006. 3. 18. 어지러움이 너무 심함○ 2006. 4. 20. 보행능력 유지(아) ○○○○○○○○ 입원기록(2006. 7. 28.~ 2006. 8. 1.)○ 계속 어지럼증이 심하여 생활하기 힘듦(자) ○○○○○○병원 ○○○병원 입원기록(2006. 9. 30.~ 2006. 11. 13.)○ 주증상 : 좌측 위약(저녁 6시 갑자기 악화)○ 과거력 : 2006. 9.30. 택시기사와 싸운 뒤 좌측 위약 악화○ 정신상태 : 정상, 운동 : 좌측 Good(중력과 어느 정도의 저항 하에서 능동적 관절운동) 위약, 감각 : 좌측 감각저하(40%), 심부건반사 : 저활동(차) ○○○○○ 병원 입원(2006. 12. 1.~2006. 12. 8.)○ 주호소 : 좌측 위약, 어지러움, 현기증(2006. 9. 30.발생)○ 평가(검사 및 단순 영상) : 이상 없음○ 일상생활 : 독립적임, 보행 양상 : 감시 상태에서 보행 → 체중부하 좋음. 그러나 어지러움 호소○ 본원 외래 통해 휠체어 타고 보호자와 함께 입원함. 타병원 전원 원해 퇴원○ 심리평가보고서(2006. 12. 6.자) : MMPI＆SCT에서 보면, 원고는 자신의 심리적인 문제들을 과장해서 표현하는 태도가 두드러지고 있으며 신체적인 손상과 불편감에 대해 민감해져 있고, 다른 사람들을 자신의 욕구대로 조절하고자 하는 의도를 보임. 주변 사람들과 환경에 대해 피해의식이 많고 예민하게 반응하고 있으며 무력감을 호소하고 있음. 현재 검사상 우울감보다는 분노감이나 충동 조절의 문제가 더 뚜렷해 보임(2) 이 사건 선행처분 당시의 의학적 소견(가) ○○○○○○ ○○○병원 주치의○ 어지럼증을 주소로 입원하여 약물 및 재활치료를 요하였으나 현재 좌측 상, 하지 편마비로 항상 휠체어에 의존하여 일상생활을 할 정도의 증세로 간병인이 수시로 요함○ 부위 : 뇌성, 종류: 운동마비○ 반사 : 상지 및 하지 항진, 바빈스키, 병적반사(-)○ 작은 단추 끼우기 : 불가능, 일어서기 · 걷기 : 불가능, 계단오르기 내려가기 : 불가능, 한쪽 발로 서기 : 좌 불가능, 우 불가능(나) 피고 자문의사 소견서○ 뇌교부 출혈로 인한 좌측 반신 이완성 편마비로 기립보행이 불가능하고 현재 휠체어 가동만 가능한 상태로 일상생활 영위에는 개호인의 개호가 수시로 필요함(3) 재판정 결정 당시의 의학적 소견(가) 피고 자문의사 소견(일상생활 동작 확인 전)○ 자문의 1(신경외과)- 제출된 MRI 소견 및 의무기록을 참조한 결과 뇌교출혈이나 그 정도가 크지 않고 각 기록에서 자력 보행이 가능한 상태로 적어도 간병 대상은 아닌 것으로 판단되며 단지 서동증이 존재한 것으로 보아 노동력이 상실되었거나 특별히 손쉬운 노무는 종사할 수 있었을 것으로 판단됨.- 제출된 2006. 10. 2. MRI와 최초 MRI를 비교하였을 때 소견상 차이가 없는 것으로 판단되어 악화 요인이 미미한 것으로 보임○ 자문의 2(신경외과)- 병력기록(진료기록, CT, MRI)을 살펴본 결과, 좌측 반측성 운동장애가 있고 MRI에서 혈종의 흡수상태가 양호한 점 등이 관찰됨. 운동장애의 정도(의무기록 G3-4)는 부축 혹은 보조기로 보행이 가능한 정도임. 의무기록에는 일관되게 보행을 하되 느리게 걷는다는 내용이 있으므로 원고의 보행정도는 집안에서 일상생활이 가능한 정도에 한정되었을 것으로 추측됨. 신경계통에 뚜렷한 장애가 남아 일생동안 노무에 종사할 수 없는 사람에 해당함- 2006. 9. 30. MRI에서 새로운 병변은 관찰되지 아니함. 그러나 어지러움이나 현훈은 출혈 부위로 보아 악화 및 호전을 보였을 가능성이 높음.(나) 피고 자문의사 소견(일상생활 동작 확인 후)○ 자문의 1(신경외과)- 제출된 자료중 동영상을 참조하였을 때 현재 자력보행이 가능하며 움직임에 큰 제한이 없는 상태로(다만 좌측 상지운동 부전은 존재함) 8년의 시간동안 재활이 이루어졌다하여도 이 사건 선행처분 당시에도 보행이 불가능할 정도는 아니였을 것으로 판단함- 현재 장해 상태는 자력보행이 가능하고 일상생활에 큰 불편이 없다고 판단되어 신경계통의 장애가 남아 손쉬운 노무 외에는 종사하지 못하는 자에 해당함(7급 4호)○ 자문의 2(신경외과)- 뇌실질의 손상 후 회복은 최소 3개월 내지 6개월에서 1년 6개월 정도 시간이 걸림. 이후에도 회복은 가능하지만 그 정도가 미미함. 그러므로 일반적인 경우 약 2 내지 3년 정도의 기간이 지나면 신경마비는 더 이상 회복이 어려움. 따라서 원고의 경우 종결 시점 이후에는 회복이 불가능했을 것이므로, 당시의 마비회복은 이미 현재의 상태와 동일하거나 거의 차이가 없을 정도로 못한 상태였을 것으로 사료됨- 현재 장해 상태는 원고의 동영상을 보건대, 보행시 좌측하지의 부분마비로 약간의 파행이 있고 좌측 상지의 움직임이 떨어져 있는 것을 볼 때, 신경계통의 장애가 있어 쉬운 일 외에는 하지 못하는 사람에 해당할 것으로 사료됨(다) ○병원 특별진찰결과(2013. 9. 3.)○ 오른쪽 팔, 다리는 문제없이 잘 움직임. 본인도 별로 불편해 하지 않음, 어깨통증이 동반된다고 하였음. 왼쪽 손의 움켜쥐기를 시켜보았을 때 잘 안된다고 하면서 엄지손가락과 두 번째 손가락만 굽히려고 하였으나 잘 굽혀졌음. 다른 손가락은 안된다고 하였음. 왼쪽 손의 움켜쥐기 시에는 진전이 나타나지 않았으나 왼쪽 팔을 들려고 할 때 심한 진전을 나타냄. 하지만 뇌교 손상시 나타나는 전형적인 진전과는 다른 양상을 보였고 팔의 힘이 아주 많이 들어가는 것으로 보아 진전은 과장하고 있는 것으로 판단됨○ 원고에게 나타나는 증상 중 왼쪽 편마비는 가능한 증상으로 2006. 10. 2. 촬영한 MRI 사진상 피질척수로 가까이에 병변이 있기에 왼쪽 위약은 있을 수 있음. 하지만 피질척수로의 형태가 그대로 유지되고 있으므로 현재는 불편하더라도 보행이 가능할 것으로 보임. 운동실조 혹은 진전과 관련하여서는 원고에게 나타나는 증상은 이해하기 어려움. MRI를 보아서는 오른쪽에서 진전이 심하거나 양쪽에 모두에서 나타나야 할 것으로 보이는데 왼쪽 증상만을 호소함. 그리고 그 진전의 양상이 뇌교출혈이나 뇌교경색때 나타나는 진전과는 차이가 있음. 그래서 환자가 과장을 하고 있는 것 같음○ 원고는 걸어서 외래를 방문한 적이 있으므로 자택 외의 행동이 곤란하다는 제2급 제5호에는 해당될 수 없음. 고도의 신경계통의 기능 또는 정신기능장해로 인하여 평생 동안 전혀 노무에 종사할 수 없는 사람인 제3급 제3호에도 해당되지 않음. 원고에서 걷기가 불편한 증상에는 허리통증도 관여할 것으로 보이나 허리통증에 관한 부분은 제외하고 판단을 하여야 함. 산재와는 관련이 없는 질환으로 보아야 함○ 원고는 제7급 제4호에 해당할 수 있으나, 현재 우리나라의 실정을 보아서는 대부분의 환자가 치료를 하지 않고 있으므로 원고는 제5급 제8호에 해당한다고 보아야 함. 노동능력은 35%의 상실이 예상됨(맥브라이드 III-B, 직업계수 5 적용시)(라) 자문의사회의 심의소견○ 자문의사 1(신경정신과) : 현재의 장해 상태는 관련자료, 제시된 동영상, ○병원 특별진찰결과를 종합 검토한 바, 좌측 부전마비로 인하여 현재 상태는 신경계통의 장해가 남아 손쉬운 노무 외에는 종사할 수 없는 상태로 판단됨. 이 사건 선행처분은 부적절한 것으로 사료되며, 위의 내용을 검토할 때도 독립 보행이 가능하고, 수시간병이 필요한 상태는 아니었던 것으로 추정되므로 일생동안 노무에 종사할 수 없는 사람에 해당할 것으로 사료됨○ 자문의사 2(정신과) : 자료검토 결과 현재는 신경 정신계통에 장해가 남아 손쉬운 노무 외에는 할 수 없는 사람이고, 2005. 판정당시에는 평생 동안 노무에 종사할 수 없는 사람이라고 추정 판단됨○ 자문의사 3 : 제출된 동영상과 2013. 9. ○병원 특별진찰, 진료기록 등을 참고하여 현재의 상태는 좌측 상지부전마비 등이 보이고 보행의 장해가 있으나 신경계통의 장해가 남아 쉬운 일 외에는 종사하기 어려운 정도로 판단되고, 현재 상태와 과거 병록지 등을 연관지어 검토한 결과 2005. 8. 당시 장해상태는 자력보행이 가능하고 간병대상은 아니었을 것으로 추정되므로 노동능력이 상실된 상태로 판단됨(4) 이 법원의 ○○○대학교 ○○병원장에 대한 신체감정촉탁결과(가) 신경외과○ 2005. 4. 15. 촬영한 뇌 MRI 상 우측 뇌교(숨뇌)에 진구성 출혈에 의한 변화가 관찰되며 2005. 5. 19. 촬영한 뇌 MRI에서 차이는 보이지 않음. 어지러움을 호소하며 신경학적 검사상 좌반신 마비(근력 4등급) 소견임○ 2013. 3. 19. 촬영된 CCTV에서 원고는 자연스러운 보행을 하고 좌측 수지의 사용시에도 떨림이 관찰되지 않음○ ○○○○○병원 2005. 4. 14.(2005. 4. 24.은 오기로 보임) 간호정보조사지에 따르면, 어지러움과 좌반신 부전마비가 있어 활동이 자유롭지 못하며 보조기구로 휠체어(의자차)를 사용한다고 기록되어 있으며, 수면장애, 시력장애나 배뇨곤란 등은 없다고 기재되어 있음○ 2006. 9. 30. 중환자실 입원 당시 의무기록에 따르면, 말다툼 후 좌반신 부전마비가 심해져(근력 3등급) 내원함. 간호정보조사지에 따르면 평소 활동은 자유로워 휠체어(의자차) 등의 보조기구는 사용하지 않는다고 진술한 것으로 판단됨. 수면장애가 있어 수면제를 사용하며 시력장애나 배뇨곤란 등은 없음○ 원고의 현재 상태에 대하여는 일상생활동작의 독립적 수행이 가능하며 인지능력 또한 양호하므로 개호는 필요하지 않으며, 산재법 시행령 별표6 신경계통 또는 정신장해 제7급 제4호에 해당할 것으로 판단됨○ 원고의 뇌병변과 안과 및 비뇨기과 상병과 직접적인 연관성은 낮으리라 봄(나) 재활의학과○ ○○○○○병원 2005. 4. 14. 간호정보조사지에 따르면, 어지러움과 좌측 마비를 주소로 입원하게 되었으며 신경계 증상으로 좌측 상지 및 하지에 마비가 있고 의식상태는 명료, 의사소통은 원만함, 정서상태 안정이라고 표기되었으며, 중등도 이하일 것으로 판단됨. 그 근거는 2005. 4. 23.자 기록에 외출을 나가 귀원하지 아니하며 핸드폰으로 곧 들어오겠다고 하고 귀원한 적도 있고, 2005. 4. 24.자 기록에는 원무과 앞에서 pc 하느라 잠 못잠이라고, 2005. 4. 26.에는 4층에서 컴퓨터 작업하느라 병실에 주로 없는 상태라고 기록되어 있고, 2005. 5. 1.에는 외출승인서와 약을 받지 않고 나가버려 원무과에서 승인서를 보관중이라고 기록되어 있고, 2005. 5. 21. 퇴원시에는 Good condition 이라고 표기되어 있었으며, 2005. 4. 14.자 두부 CT 검사에서는 정상 소견으로 2005. 4. 15. MRI 검사에서는 진구성 뇌교 출혈에 따른 비후성 올리브핵 변성과 급성의 우측 연수 경색증이 의심된다고 되어 있고, 2005. 4. 20.자 MRI 검사상에서는 진구성 뇌교 출혈에 따른 비후성 올리브핵 변성으로 기재되어 있고, 2005. 5. 19.자 MRI 검사상에서는 변화가 없는 것으로 보아 중등도 이하일 것으로 판단됨○ 2006. 9. 30. 입원 당일 간호정보조사지에 따르면 2006. 9. 30. 택시기사와 말다툼하다가 좌측 마비 증상이 심하여 신경내과에 입원하게 되었다고 하며 신경계 기록상 동공크기는 대칭, 좌우 빛 반사는 있었고, 마비는 없다고 하였으며, 사람, 시간 및 장소에 대한 지남력은 있었으며, 의식은 명료한 상태, 정서상태는 안정이라고 표기되어 있었고, 같은 날 중환자실 기록지에는 좌측 상하지 근력이 3등급 정도로 지속되어 있다고 기록되어 있는 것으로 보아 중등도 이하일 것으로 판단됨. 그 근거는 CT와 MRI상 특이상황 없는 것으로 기재되어 있고 퇴원요약지를 보면 최종 진단명이 진구성 우측 뇌교 출혈로 기재되어 있고, 뇌경색증 의심하에 약물치료를 하고 증세 호전되었다고 하였으며, 특히 2006. 10. 3.자 중환자실 기록에 의하면 의식이 명료하고 좌측 상하지 근력이 4등급으로 기재되어 있었음○ 현재 좌측 상하지의 근력검사상 3등급 내지 4등급 정도이며, 24시간 항상 어지럽고 망막 출혈로 우측 눈의 시력이 안 나온다(아주 흐릿하게 나온다)고 하며, 좌측 팔의 근력은 있는데 떨려서 제대로 쓸 수 없고(예를 들어 단추를 끼울 때 거의 우측만 쓴다), 계단 오르내릴 때 어지럼증으로 반드시 계단 손잡이를 잡아야 오를 수 있다고 하며, 보행시 중심이 잡히지 않고 어지럼증으로 20-30m 이상 가기 어려우며 특히 우측 손에 지팡이 짚고 보행이 가능하다고 하며, 손기능 검사 중 파악(움켜잡기)력은 정상 표준 정상치의 22%, 파지(집게동작)력은 표준 정상치의 9%로 매우 떨어지며, 손 전체를 조화를 이루어 잘 사용하는지(예를 들어 글씨 쓰기, 카드 돌리기, 커다란 가벼운 물체 및 커다란 무거운 물체잡기 등)를 협응력 검사에서는 손 떨림이 심하여 체크할 수 없었으며, 일상생활 기본동작이 원활한 수행을 하는지 평가하는 수정바델지수검사에서는 100점 만점에 79점을 기록하여 비교적 양호한 편이나, 목욕은 목욕의자에 앉아서 가능하고 식사하기, 옷 입고 벗기는 우세손으로 가능하나 약간의 도움이 필요하고, 보행은 지팡이 이용하여 가능하나 안전을 위하여 보호자의 감시가 필요하며, 계단 오르기는 가능하나(양쪽에 손잡이 필요) 내려갈 시에 도움이 필요한 상태임○ 산재법 장해등급판정기준에 의할 때 2005. 9. 1.부터는 장해등급 제3급 제3호에, 2013. 10. 1.부터는 직업재활치료를 꾸준히 하면 장해등급 제7급 제4호에 해당된다고 볼 수 있으나, 현재 우리나라의 실정으로는 대부분의 환자가 치료를 하지 않으므로 실제적으로 제5급 제8호에 해당할 것으로 판단됨(다) 안과○ 이 사건 업무상 재해로 인해 발생한 뇌출혈의 후유증으로 ○○○○○ 병원 진단서 및 의무기록 사본 증명서에 기재된 우안의 중심성 망막 정맥 폐쇄, 유리체 출혈이 2차적으로 발병하였다고 보기에는 두 질환간 발생시간(뇌출혈 2003년, 중심성 망막정맥 폐쇄 2007년)이 너무 차이가 나고, 중심성 망막 정맥 폐쇄가 뇌출혈의 2차 후유증이라기보다 동시 다발적으로 신체내 여러 기관에 발생하는 질환 등의 일환으로 보는 것이 타당함.(5) 일상생활과 최초 요양신청 당시의 상황 등(가) 원고는 2012. 10. 15. 피고 지사를 방문할 때는 걷지 못한다는 이유로 휠체어를 타고 방문하였고, 2013. 3. 19. 13:00경 피고 지사를 방문할 때에도 걷지 못한다는 이유로 휠체어를 타고 방문하였으나, 같은 날인 2013. 3. 19. 15:40경 합병증 등 예방관리를 위해 방문한 ○○○○○○○○○○의원의 CCTV 영상자료에 의하면 좌측 다리를 약간 절룩거리지만 목발 등 보조기 없이 정상에 가깝게 자연스럽게 걸었다.(나) 원고는 충북 영동 황간면에서 여름에 찍은 직립상태의 사진을 2012. 11. 15. 스마트폰에 올리기도 하였다.(다) ○○○(○○○○)의 사업주인 소외1은 2013. 3. 19. 피고 지사에서 조사를 받을 당시 원고가 소외1에게 사업자가 소외1 이름으로 되어 있으니까 산재를 받을 수 있도록 도와주면 3,000만 원을 줄 테니 도와달라고 했다는 취지로 진술하였다.(라) 자동차 운전면허 적성검사○ 2007. 4. 11. 상하지 좌측 기능장해 자동변속기 조건○ 2011. 9. 3. 정신 및 신체 장해 없음[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 2 내지 5, 7, 8, 9, 11, 14호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 ○○○대학교 ○○병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지라. 이 사건 장해등급재결정처분의 적법 여부에 대한 판단(1) 법적 근거가 없다는 ① 주장에 관하여 본다.산재법 제59조 제1항조에서 규정한 장해등급 재판정제도는 2008. 7. 1.부터 시행된 구 산재법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것)에 처음 도입된 것으로, 위 법 부칙에 따르면 위 규정은 위 법 시행 이후 치유되어 장해급여 청구사유가 발생한 자부터 적용하고(제6조), 위 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 장해보상연금을 받고 있는 자는 위 규정에도 불구하고 장해등급의 재판정을 하지 아니한다(제21조 제2항)고 규정하고 있는데, 원고의 경우 위 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 장해보상연금을 받고 있었던 것은 앞서 본 바와 같으므로 위 규정에 따라 장해등급을 재판정할 수는 없다.그러나 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 잃게 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있으므로(대법원 1995. 6. 9. 선고 95누1194 판결 등 참조), 원고가 재판정 대상자에 해당하지 아니하여 이 사건 장해등급재결정처분을 할 수 없다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.(2) 이 사건 장해등급재결정처분에 하자가 있다는 취지의 ② 주장에 관하여 본다.(가) 산재법 제57조, 같은 법 시행령 제53조 [별표 6], 같은 법 시행규칙 제48조 [별표 5]의 각 규정에 의하면, 신경계통의 기능의 장해로, 장해등급이 제2급 제5호가 되기 위하여는 고도의 신경 계통의 기능장해로 생명유지에 필요한 일상생활의 처리동작에 수시로 다른 사람의 간병을 받아야 하는 사람에 해당하여야 하고, 장해등급이 제3급 제3호가 되기 위하여는 장해등급 제2급 제5호에 따른 장해 정도에는 미치지 않지만 고도의 신경계통의 기능의 장해로 대뇌소증상 등이 남아 평생 동안 어떤 노동에도 종사할 수 없는 사람에 해당하여야 하며, 장해등급이 제5급 제8호가 되기 위하여는 신경계통의 기능의 뚜렷한 장해로 노동능력이 일반인의 4분의 1 정도만 남아 평생 동안 특별히 쉬운 일 외에는 노동을 할 수 없는 사람에 해당하여야 하며, 장해등급이 제7급 제4호가 되기 위하여는 중등도의 신경계통의 기능 장해로 노동능력이 일반인의 2분의 1 정도만 남은 사람에 해당하여야 한다.(나) 우선 이 사건 선행처분 당시 원고의 장해 정도에 대하여 본다.앞서의 인정사실에다가 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 장해진단 시점인 2005. 8. 8. 이전 및 이후 진료기록에 따르면, 원고는 2005. 8. 8. 무렵 어지러운 증상은 있었으나 자력보행은 가능하고 수시 간병이 필요하지 않은 상태인 것으로 보이는 점(특히 ○○○○○○○○ 외래진료기록상 '2004. 11. 12. 최근에 걸어 다니면서 발목 자주 삐끗', '2004. 11. 18. 불안정하게 걸음' '2005. 11. 2. 조금만 걸으면 허리가 아프다' 등 보행이 가능하다는 취지의 내용이, ○○○○○○○○ 입원기록상 '보행속도 느림' 등의 내용이 있음), ㉡ 피고 자문의들은 2005. 8. 8. 당시 자력 보행이 가능한 상태로 간병이 필요하지 않았을 것이라는 소견을 밝힌 점, ㉢ 신체감정의(재활의학과)는 2005. 9. 1. 무렵 원고의 장해등급은 제3급 제3호에 해당한다는 소견을 밝힌 점, ㉣ 2013. 3. 19. 촬영된 CCTV 영상에서 보면 원고는 좌측 다리를 약간 절룩거리지만 보조기 없이 정상에 가깝게 걷는 모습이 확인되고, 2011. 9. 3. 자동차운전면허 적성검사에서 정신 및 신체장해가 없다는 결과를 받았으며, 신체감정의(신경외과)는 원고의 현재 상태에 대해 일상생활동작의 독립적 수행이 가능하며 인지능력 또한 양호하므로 개호는 필요치 않아 장해등급 제7급 제4호에 해당한다는 견해를 밝혔는데, 뇌실질의 손상 후 회복은 최소 3개월에서 1년 6개월 정도 시간이 걸리고 이후에도 회복은 가능하지만 그 정도가 미미한 것을 고려하면, 원고의 현재 상태에 비추어 2005. 8. 8. 당시의 원고의 상태는 현재의 상태와 동일하거나 거의 차이가 없을 정도로 못한 상태였을 것으로 여겨지는 점 등을 종합하면, 원고는 2005. 8. 8. 당시 고도의 신경 계통의 기능장해로 생명유지에 필요한 일상생활의 처리동작에 수시로 다른 사람의 간병을 받아야 하는 사람에 해당한다고 보기 어렵고, 고도의 신경계통의 기능의 장해로 대뇌소증상 등이 남아 평생 동안 어떤 노동에도 종사할 수 없는 사람에 해당하는 것으로 보이므로, 이 사건 선행처분 당시의 장해등급은 하자가 있었다고 할 것이다.(다) 다음으로 2013. 10. 1. 당시 원고의 장해정도에 대하여 본다.앞서의 인정사실에다가 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 피고 자문의들은 2013. 10. 1. 당시 원고의 장해 상태는 자력 보행이 가능하고 일상생활에 큰 불편이 없다고 판단되어 신경계통의 장애가 남아 손쉬운 노무 외에는 종사하지 못하는 자에 해당(제7급 제4호)한다는 소견을 밝힌 점, ㉡ 특별진찰을 한 ○병원 의사는 원고 노동능력의 35%가 상실되었다는 소견을 밝힌 점, ㉢ 신체감정의(신경외과)는 원고의 현재 상태에 대해 일상생활동작의 독립적 수행이 가능하며 인지능력 또한 양호하므로 개호는 필요치 않아 장해등급 제7급 제4호에 해당한다는 소견을 밝힌 점, ㉣ 2013. 3. 19. 원고는 좌측 다리를 약간 절룩거리지만 보조기 없이 정상에 가깝게 걸었고, 2011. 9. 3. 자동차운전면허 적성검사에서 정신 및 신체장해가 없다는 결과를 받은 점, ㉤ ○병원 의사와 신체감정의(재활의학과)는 장해등급이 제7급 제4호에 해당할 수 있으나 대부분의 환자가 재활치료를 하지 않으므로 실제적으로 제5급 제8호에 해당한다는 소견을 밝혔지만 이는 원고의 2013. 10. 1. 당시의 장해등급이 제7급 제4호에 해당함을 부정하는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 2013. 10. 1. 당시의 원고는 중등도의 신경계통의 기능 장해로 노동능력이 일반인의 2분의 1 정도만 남은 사람에 해당하여 장해등급 제7급 제4호에 해당한다고 할 것이다.(라) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.(3) 재량권의 일탈 · 남용이 있다는 취지의 ③ 주장에 관하여 본다.앞서의 인정사실에다가 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ㉠ 원고의 장해등급을 제2급 제5호로 판정한 이 사건 선행처분은 잘못된 것으로 보이는 점, ㉡ 장해등급을 재결정하여 올바른 장해등급에 따른 장해급여를 지급하는 것이 장해급여 제도의 적정한 운영과 행정의 적법성을 보장한다는 측면에서 공익상 필요한 점, ㉢ 원고는 2005. 8. 8. 무렵 어지러운 증상은 있었으나 스스로 걷는 것이 가능하였고 수시 간병이 필요하지 않은 상태였음에도 불구하고 ○○○○○○ ○○○병원 주치의로부터 현재 좌측 상, 하지 편마비로 항상 휠체어에 의존하여 일상생활을 할 정도의 증세로 간병인이 수시로 필요하다는 취지의 소견서를 받아 장해급여를 신청하면서 제출하였던 점 등을 종합하면, 공익상의 필요보다 원고가 받는 불이익이 크다고 할 수 없다.따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.(4) 소급효가 인정되지 않는다는 취지의 ④ 주장에 관하여 본다.앞서 본 바와 같이 이 사건 장해등급재결정처분은 이 사건 선행처분 당시 장해등급 결정에 하자가 있어 이루어진 것이고 원고 주장처럼 재활에 따른 증세호전이라는 사정변경으로 인한 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.마. 이 사건 부당이득징수처분의 적법 여부에 대한 판단(1) 이 사건 장해등급재결정처분이 위법하므로 이 사건 부당이득징수처분이 위법하다는 취지의 ① 주장에 관하여 본다.이 사건 장해등급재결정처분은 적법한 것은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.(2) 신뢰보호의 원칙에 위배된다는 취지의 ② 주장에 관하여 본다.(가) 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰 보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 · 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 그런데 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면, 당사자는 처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었을 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니하고, 이 경우 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 제3자를 통하여 소극적으로 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두8628 판결 등 참조).(나) 앞서의 인정사실에다가 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ㉠ 원고는 2005. 8. 8. 무렵 어지러운 증상은 있었으나 스스로 걷는 것이 가능하였고 수시 간병이 필요하지 않은 상태였던 점, ㉡ 그럼에도 원고는 ○○○○○○ ○○○병원에 2005. 4. 14. 입원하면서 휠체어를 타고 갔고, 위 병원 주치의로부터 현재 좌측 상, 하지 편마비로 항상 휠체어에 의존하여 일상생활을 할 정도의 증세로 간병인이 수시로 필요하다는 취지의 소견서를 받아 장해급여를 신청하면서 제출하였던 점, ㉢ 특별진찰을 한 ○병원 의사는 운동실조 혹은 진전과 관련하여서는 원고에게 나타나는 증상은 이해하기 어렵고, 원고가 과장을 하고 있는 것 같다는 소견을 밝힌 점, ㉣ 원고는 2013. 3. 19. 13:00경 피고 지사를 방문할 때에 걷지 못한다는 이유로 휠체어를 타고 방문하였으나, 그로부터 약 3시간도 채 안 되어 보조기 없이 걷는 모습이 CCTV 영상으로 확인되는 점 등에 비추어 보면, 원고는 사실은폐로 인한 신청행위에 의하여 장해연금 및 간병급여를 청구하여 이를 수령한 것으로 보인다.앞서 본 법리에 수익적 행정처분의 취소를 통해 달성하려는 공익이란 본질적으로 사업주가 납부하는 보험료와 국고 부담 등을 통하여 형성되는 재정상 이익이고 수익적 행정처분이 취소됨으로 인하여 생활비로 이미 소비된 금액의 반환을 구하는 것이 생존권적 기본권에 위협이 된다고 하더라도 수익자의 사실은폐의 신청행위에 기인하여 받은 금원을 이후에 취소함으로써 수익자가 경제적으로 고통을 받게 되는 것은 그와 같은 방식으로 보험급여를 받은 수익자에게 잘못이 있다고 해야 하는 점, 산업재해보상보험제도는 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며 재해근로자의 재활 및 사회복귀를 촉진하기 위한 제도인데, 수익자의 사실은폐의 신청행위에 의해 지급된 금원까지도 공익이 사익보다 중하다고 단정할 수 없다는 이유로 징수를 할 수 없다면 궁극적으로 업무상 재해를 신속하게 보상한다는 취지에 반하게 될 우려가 있는점 등을 고려하면, 이 사건 선행처분의 하자가 사실은폐의 신청행위에 기인한 이 사건에서 이 사건 부당이득징수처분이 신뢰보호의 원칙에 반한다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.(3) 소급효가 인정되지 않는다는 취지의 ③ 주장에 관하여 본다.앞서 본 바와 같이 이 사건 장해등급재결정처분 및 이 사건 부당이득징수처분은 이 사건 선행처분 당시 장해등급 결정에 하자가 있어 이루어진 것이고 원고 주장처럼 재활에 따른 증세호전이라는 사정변경으로 인한 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.판사 판사1