평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2015누549,2심-대법원,2015두2635,3심【주문】1. 원고들의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고들이 부담한다.【청구취지】피고가 원고들에게 한 별지목록 기재 처분일자 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 모두 취소한다는 판결.【이유】1. 처분의 경위가. 원고들은 2008. 7. 1. 이전에 진폐증으로 장해등급이 결정되어 장해급여(장해보상일시금)를 받았는데, 2008. 7. 1. 이후에 진폐증 및 그 합병증으로 요양승인결정을 받아 요양(이하 이 사건 요양이라고 한다) 중에 있는 사람들이다.나. 피고는 원고들의 휴업급여 신청에 대하여, 「원고들의 2008. 7. 1. 이후의 요양에 관하여는 2007. 12. 14. 산업재해보상보험법(이하 산재보험법이라고 한다)이 개정됨에 따라 재요양으로 분류되었고, 재요양을 시작할 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없는 경우에 해당한다」는 이유로 산재보험법 제56조 제2항에 따라 최저임금액을 1일당 휴업급여로 지급하였다.다. 이에 대하여 원고들은 ① 2008. 7. 1. 이후 요양시점을 기준으로 산재보험법 제36조 제6항 및 같은 법 시행령 제25조 제2항을 적용하여 산정된 평균임금에 기초한보험급여를 지급하거나, ② 2008. 7. 1. 이후의 요양에 대하여 재요양이 아닌 최초요양이므로 2008. 7. 1. 이전에 장해보상을 받을 때 산정된 평균임금을 2008. 7. 1. 이후 요양을 시작할 때까지 증감하여 보험급여를 지급하여야 한다고 주장하며 평균임금정정 및 보험급여차액 지급을 신청하였다.라. 피고는 별지 목록 기재 각 처분일자에 「산재보험법이 개정됨에 따라 원고들의2008. 7. 1. 이후 요양은 재요양에 해당하고, 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으므로, 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 하여야 한다」는 이유로 원고들의 신청에 관하여 불승인 및 부지급하기로 하는 이 사건 각 처분을 하였다.마. 원고들은 이 사건 각 처분에 관하여 전심절차 없이 이 사건 소를 제기하였다.[인정근거] 다룸 없는 사실, 갑1호증의 1부터 11, 13부터 16, 19, 21부터 29, 31부터 41의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 원고들의 주장 요지가. 이 사건 요양이 최초요양에 해당함을 전제로 평균임금을 산정하여야 한다는 주장 원고들이 장해급여를 지급받은 후 정밀진단을 1회 이상 받기는 하였지만, 이는 진폐증이 재발하거나 악화되어 적극적인 치료가 필요할 때 실시하는 것이 아니라 산재보험법 시행규칙에 따라 정기적으로 받는 것이어서 요양에 해당하지 않고, 원고들은 진폐증 그 자체가 아니라 합병증에 대하여 요양을 받은 것이므로, 원고들이 요양승인을 받은 것은 재요양이 아니라 최초요양에 해당하며 따라서 산재보험법 제56조가 아닌 산재보험법 제52조, 근로기준법 시행령 제2조 제1항 및 산재보험법 제36조 제6항에 따라 평균임금을 산정하여야 한다. 따라서 원고들은 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에 해당하므로 그 제외되는 기간의 최초일인 퇴직일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 그 당시 평균임금에서 전체 근로자 임금 평균액의 증감율로 평균임금 증감을 거친 금액과 산재보험법 제36조 제6항 특례를 적용하여 산정한 금액 중더 높은 금액을 기초로 휴업급여를 지급하여야 한다.나. 이 사건 요양이 재요양에 해당하더라도 평균임금 증감 및 특례를 적용하여야 한다는 주장설사 이 사건 요양이 재요양에 해당하여 산재보험법 제56조에 따라 휴업급여를 받는 것이라고 하더라도 평균임금을 산정함에 있어 근로기준법 시행령 제2조 제1항 및 산재보험법 제36조 제6항이 적용되어야 한다. 산재보험법 제36조 제6항의 취지는 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 사업체임금근로시간조사상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것으로, 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초 요양과 그 성질이 다르지 않으므로, 위 조항들이 적용된다.따라서 원고들은 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에 해당 하므로 그 제외되는 기간의 최초일인 퇴직일 당시 원고들의 평균임금에서 전체 근로자의 임금 평균액의 증감율로 평균임금 증감을 거친 금액과 산재보험법 제36조 제6항 특례를 적용하여 산정한 금액 중 더 높은 금액을 기초로 휴업급여를 지급하여야 한다.3. 처분의 적법 여부가. 관련 법령별지 기재와 같다.나. 판단1) 이 사건 요양이 재요양에 해당하는지① 산재보험법 제51조는 제1항에서 "제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급여(이하 "재요양"이라 한다)를 받을 수 있다"고 규정하여 요양급여를 이미 받은 자에 대하여 다시 요양급여가 이루어진 경우에 한정하여 위 규정에서 정한 재요양으로 보아야 한다고 해석할 여지가 있다. 그러나 아래와 같은 사유를 종합하면 사고 발생 당시 또는 진단 당시 업무상 부상 또는 질병이 이미 치유됨으로써 별도의 요양을 거치지 아니하고 곧바로 장해급여가 지급된 후, 그 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 적극적인 치료가 필요하게 된 경우에도 산재보험법 제51조에 의한 재요양의 대상이 된다고 보아야 한다.○ 업무상 부상 또는 질병이 치유(치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그증상이 고정된 상태)되어 장해급여 지급 처분이 이루어지면 산재보험법상 보험급여 관련 절차가 일응 일단락된다고 할 수 있다.○ 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는 요양이 필요하다는 진단이 당초 보험급여 대상인 질병 등의 검사치료와 시간적·의학적으로 연속성이 인정되지 않아 단절된 것으로 보아야 한다.○ 이러한 점들을 고려하여 보면, 산재보험법 제51조에서 규정한 재요양에 해당하는지 여부는 당해 요양 이전에 요양급여를 받은 사실이 있는지 여부에 따라 구분할 것이 아니고, 업무상 부상 또는 질병이 치유된 사실이 있는지 여부에 따라 구분함이 상당하고, 같은 취지에서 산재보험법 시행령 제48조 제1항도 "요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우"에도 재요양의 대상이 됨을 규정하고 있다고 보인다.② 이 사건에 관하여 보건대, 원고들은 진폐증 진단을 받고 그 증상이 고정되어 치유되었다는 전제에서 장해급여를 지급받은 후, 그 질병이 치유 당시보다 악화되거나 새로운 합병증이 발생함으로써 이 사건 요양을 하기에 이르렀으므로, 이는 산재보험법 제51조에서 정한 재요양에 해당한다. 따라서 이 사건 요양이 최초요양임을 전제로, 원고들의 퇴직일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 그 당시 평균임금에서 전체 근로자의 임금 평균액의 증감율로 평균임금 증감을 거친 금액과 산재보험법 제36조 제6항 특례를 적용하여 산정한 금액 중 더 높은 금액을 기초로 휴업급여를 지급하여야 한다는 원고들의 주장은 이유 없다.2) 재요양 기간 중 원고들의 평균임금 산정 기준① 산재보험법 상의 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고, 산재보험법 제5조 제2호에 의하면 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이라고 규정하고 있으며, 근로기준법 시행령 제52조는 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정사유 발생일로 규정하고 있으므로, 결국 휴업급여 등 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금의 산정사유 발생일은 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정 된 날'이 된다.휴업급여는 본질적으로 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'에 대하여 지급하도록 되어 있는 것인데, 여기서 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것 이라고 해석되므로, 그 평균임금을 산정할 때에는 그 산정사유에 해당하는 휴업하는 기간에 받을 수 있었던 임금이 기준이 되어야 할 것이다.재요양의 경우, 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지를 묻지 않고 원칙적으로 새로 요양급여 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 되고(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 참조), 산재보험법 제56조 제1항도 재요양을 받은 자에 대하여 최초 요양시가 아닌 재요양 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하며, 만일 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 산재보험법 제56조 제2항에 따라 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 하도록 규정하고 있다.위와 같은 법리 및 법률 규정에 따라 이 사건 요양 당시 취업상태가 아니어서 적용되어야 할 평균임금이 없었던 원고들에 대하여 최저임금액을 기준으로 휴업급여를 산정하여야 함이 원칙이다.② 산재보험법 제36조 제6항은, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로제공 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것으로(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 선고 판결 참조), 재요양으로 인한 휴업급여를 산정함에 있어서도 적용되어야 할 것이다.그러나 이 규정은 산재급여를 위해 근로자의 평균임금을 산정할 때 적용하여야할 규정으로 원고들과 같이 취업상태에 있지 않아 산정해야 할 평균임금이 없어 산재보험법 제56조 제2항을 적용하여야 할 경우에까지 진폐근로자라면 무조건 적용하여야 한다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 이 사건에서 원고들이 진폐증으로 인해 근로를 제대로 제공하지 못하여 취업상태를 유지할 수 없게 되었다는 등 산재보험법 제56조 제2항을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정할만한 자료도 없다. 오히려 원고들의 연령 등에 비추어 원고들이 무직 상태에 있는 것이 진폐증 때문이라고 단정할 수 없고, 진폐근로자의 경우 진폐에 따른 노동능력 상실로 인하여 재요양 당시에 취업하지 못한 상태에 있을 가능성이 일반 근로자에 비하여 높을 수 있으나, 노동 능력의 상실은 장해급여가 지급됨으로 인하여 일정 정도 보전되었다고 보아야 하므로, 실업 상태에 있을 가능성이 높다는 점이 진폐근로자를 달리 취급해야 할 근거가 되지않는다. 따라서 원고들에게 산재보험법 제36조 제6항에 따라 특례 평균임금을 적용하여야 한다는 주장은 이유 없다.③ 원고들은 근로기준법 시행령 제2조, 제4조에 따라 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에 해당하므로 그 제외되는 기간의 최초일인 퇴직일 당시 평균임금에서 전체 근로자의 임금 평균액의 증감율로 평균임금 증감을 거친 금액을 기준으로 휴업급여를 지급하여야 한다는 취지로 주장하나, 재요양 당시를 기준으로 취업상태에 있지 아니하여 평균임금이 없어 최저임금액을 평균임금으로 보아야 하는 원고들의 경우에 평균임금 산정기간 및 근로기준법 시행령 제2조 각호에서 정한 사유가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설사 원고들의 주장을 최초 장해급여 지급을 위한 평균임금 산정시 제외되어야 할 기간이 3월 이상이었으므로 평균임금 증감을 거쳐야 한다는 주장으로 해석하더라도, 원고들의 평균임금은 재요양 당시인 이 사건 요양시를 기준으로 산정하여야 하므로, 원고들의 위 주장을 받아들일 수 없다.나아가 원고들은 장해급여를 받은 바 없이 최초요양하는 진폐근로자와 비교하여 휴업급여액에서 상당한 정도의 차별을 받게 된다는 취지로도 주장하나, 이는 기본적으로 단기급여의 성격을 지니는 휴업급여가 일부 진폐근로자에게 장기간 지급됨으로 인하여 휴업급여액에서의 차이가 장해급여액을 상회하게 된 것에 불과하고, 이러한 차이를 이유로 산재보험법 제56조의 취지에 반하는 해석을 할 것은 아니다.다. 소결론따라서 피고의 이 사건 각 처분은 모두 적법하다.4. 결론그러므로 원고들의 청구는 이유 없어 기각한다.판사 판사1