평균임금정정불승인등처분취소

【연관판결】서울고등법원,2013누50830,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2012. 4. 16. 원고에게 한 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급청구 일부 불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분 경위가. 원고는 2010. 3. 6. 소외1 운영 ○○○○○에 입사하여 근무하다가 2011. 9. 1. 지게차 전복 사고로 제3-4요추간 파열성 골절 등 부상을 입고 요양승인을 받았는데, 2012. 3. 23. 피고가 산정한 평균임금 112,989.13원에 대하여 그 정정 및 보험급여 차액 지급청구를 하였다.나. 피고는 2012. 4. 16. 원고가 주장하는 임금 상승분, 연장 및 야간수당, 식대에 대하여 객관적 지급 근거나 목적을 확인할 수 없어 임금이 아닌 기타 금품에 해당하는 것으로 보되, 연간 상여금과 특근수당을 반영하여 평균임금을 114,836.96원으로 정정하여 그 보험급여 차액을 지급하기로 하고, 나머지 청구에 대하여는 불승인하는 처분(이하 '이 사건 처분')을 하였다.다. 원고는 이에 불복하여 2012. 11. 27. 재심사를 청구하였으나, 2013. 1. 24. 산업재해보상보험재심사위원회로부터 기각재결을 받았다.【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제11호증의 1 내지 13, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 2011. 5.부터 소외1으로부터 매월 1,000,000원씩 급여 인상을 받기로 구두 합의하였고, 연장 및 야간수당 200,000원, 식대 100,000원은 본봉과 별도로 지급받기로 한 바 있으므로 이를 모두 포함하여 평균임금 산정을 해야함에도, 피고가 이를 기타 금품으로 판단하여 이 사건 처분에 이른 것은 위법하다.나. 판단(1) 관련 법령산업재해보상보험법 제5조에서는 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말하고, 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조에서는 제5호에서 "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하고, 제6호에서 "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 ,이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하고 있다. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여 규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 등 참조).(2) 판단그런데 앞서 본 각 증거에 을호증 각 기재 및 증인 소외1의 증언을 더하여 보면, 원고가 소외1과 2010. 3. 6. 구두로 근로계약을 체결하였다가 2011. 4. 1. 근로기간을 1년으로 한 근로계약서를 작성하면서 500,000원씩 연 4회 상여금을 지급받고, 연장 및 야간수당은 고정 보전수당으로 월 200,000원, 총 연봉금액은 1년분 퇴직금 중간정산 액수를 포함하여 42,900,000원(본봉 월 3,300,000원)으로 각 정한 사실, 소외1이 원고의 계좌로 2011. 6. 30. 2,000,000원, 2011. 8. 3. 1,000,000원, 2011. 8. 10. 1,000,000원 총 4,000,000원을 지급한 사실, 소외1은 이 법정에서 원고가 이직의사를 밝히자 다른 직원들에게는 비밀로 하고 매월 1,000,000원씩을 추가 지급해 주기로 하여 거래처 매출금에서 이를 지급한 것이고, 연장 및 야간수당에 관하여는 원고가 기숙사 생활을 하는 것에 대한 보상 명목으로 다른 직원들과 달리 따로 지급해 준 것이며, 2011. 5. 이후 원고의 급여계좌에 본봉과 연장 및 야간수당, 식대를 포함한 총액을 이체시기는 방법으로 위 각 수당과 식대를 지급하였다고 진술한 사실이 인정된다.위 각 인정사실에서 보듯, ① 금융거래내역의 존재 이외에 원고가 급여 인상 명목으로 받기로 한 월 1,000,000원에 대하여는 근로계약서, 급여대장이나 회계처리 등 관련 서류에 그 기재를 전혀 찾을 수 없고, 지급 내역 또한 그 일자나 액수, 구체적 경위가 일관되지 않으며, 원고의 이직을 만류하기 위하여 다른 직원들 모르게 아무런 회계 처리상 근거를 남기지 않고 계좌이체의 방식으로 보낸 것이라는 소외1의 증언으로 보아 위 돈을 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서 계속적, 정기적으로 지급되고 사용자에게 그 지급의무가 지위져 있는 것이라고 보기는 어려운 점, ② 소외1은 2011. 5. 이후 원고의 급여계좌에 본봉과 수당, 식대를 더한 총액을 이체 시켰다고 진술하여, 연장 및 야간수당과 식대도 피고가 평균임금 산정에 포함시킨 총급여액 범위 내에 있었던 것으로 보이고, 원고가 이와 별도의 수당이나 식대를 지급받기로 하였다는 사정은 찾을 수 없는 점, ③ 원고의 급여대장이나 급여명세서, 소득자별 근로소득원천징수부 기타 세무신고 자료에서 확인할 수 있는 원고의 임금 총액이 모두 상이하고 일관되지 못하여 그 진위를 판단할 수 없는 점 기타 각 금품 지급의 배경 등 제반 사정을 종합해 보면, 원고 주장의 급여 인상분이나 연장 및 야간수당은 근무에 따른 대가로서 원고에게 계속적·정기적으로 지급된 것이라거나 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것이라고 보기 어렵고 개별 근로자의 특수한 사정에 의하여 좌우되는 금품으로 보이며, 특히 연장 및 야간수당과 식대는 피고가 산정한 평균임금 범위 내에 포함된 것으로 보일 뿐 위 산정 과정에서 누락되었다고도 볼 수 없다. 결국 원고가 제출한 증거만으로는 앞서 본 각 금품을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함된다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 같은 논지의 이 사건 처분은 적법하고 아무 위법이 없다.3. 결론원고 청구는 이유 없이 이를 기각한다.판사 판사1