휴업급여일부부지급처분등취소

【연관판결】서울고등법원,2014누3954,2심-대법원,2015두1670,3심【주문】1. 원고의 청구를 모두 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 원고에게, 2012. 8. 29. 한 휴업급여일부부지급 처분 및 2012. 11. 30. 한 장해등급결정 처분을 각 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2008. 9. 19. 업무상 사고를 당한 자로서, 피고로부터 ① "제3요추 방출성 골절, 요추부 염좌, 좌측 수부 좌상, 좌측 족관절부 염좌, 복부 좌상"에 대하여 요양승인을 받았고, ② 행정소송을 거쳐 2012. 7. 12.경 "수핵탈출증 제4-5요추간"에 대하여 추가상병승인을 받았다.나. 원고는 2012. 7. 25. 피고에게, 2009. 5. 1.부터 2012. 7. 20.까지 기간에 대한 휴업급여를 신청하였는데, 피고는 2012. 8. 29. 원고에게, 위 신청기간 중 "2009. 5. 1., 2011. 4. 26, 2011. 7. 5, 2011. 8. 17, 2011. 11. 4., 2012. 5. 22., 2012. 7. 20."에대하여만 휴업급여를 지급하고, 나머지 기간(이하 '이 사건 기간'이라 한다)에 대하여는 '요양으로 인하여 취업하지 못한 것이 아님'을 이유로 휴업급여를 지급하지 아니한다고 결정고지하였다(이 부분 휴업급여부지급처분을 이하 '이 사건 제1처분'이라 한다).다. 원고는 2012. 11. 14. 피고에게 장해급여를 신청하였는데, 피고는 2012. 11. 30. 원고에게, 위 각 상병으로 인한 원고의 상태가 ① 요추 기능장애 19%(요추 4-5번간 골 유합술)로 장해등급 11급, ② 요추 변형장애 35%(요추 3번 압박율)로 장해등급 11급, ③ 요추 국부에 신경증상이 남은 사람(일반적인 동통)으로 장해등급 14급으로, 최종 장해등급이 조정 10급임을 결정고지하였다(이하 '이 사건 제2처분'이라 한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3, 5, 6, 변론 전체의 취지2. 본안전 항변에 대한 판단피고는 원고가 늦어도 2012. 9. 24.경 이 사건 제1처분이 있음을 알았으므로, 이 사건 소 중 위 제1처분의 취소를 구하는 부분은 제소기간 도과로 부적법하다고 주장하나, 을 1호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 본안전 항변은 이유 없다.3. 이 사건 각 처분의 적법 여부가. 원고의 주장？ 원고는 위 각 상병으로 인하여 치료가 필요한 상태이었으나, 추가상병승인이 늦어져 치료비가 없어 병원에 다니지 못한 것이므로, 병원에 가지 아니하였다는 이유로 그 기간 동안의 휴업급여를 지급하지 아니한 이 사건 제1처분은 위법하다.？ 이 사건 제2처분 중 요추의 기능장해 및 변형장해 판정 부분은 수긍하나, 요추 신경(근)장해를 고려하지 아니한 잘못이 있으므로 위법하다.나. 의학적 소견(1) 이 사건 제1처분 관련？ 피고 자문의사회의 소견？ 제출된 의무기록과 방사선 소견 등을 검토하고 환자면담을 한바, 2차 수술 전 1년간(2011. 4. 27. ~ 2012. 5. 21.) 증세가 경미하고 의료기관 내원기록이 거의 없어(3회) 취업치료 가능한 상태로 판단.(2) 이 사건 제2처분 관련？ 원고 주치의 소견 (2012. 11. 6. ○○병원 장해진단서)？ 2012. 5. 23. 요추 제4-5번간 나사못 고정술 및 척추간 골유합술을 시행받은 자로, 완고한 요통 및 우하지 방사통이 잔존하고 있으며, 근력 약화, 근전도상 신경근병증이 잔존하고 있으며, 오래 서 있거나 앉아 있기 힘든 상태로, 일상생활에 있어서 장해가 있을 것으로 사료됨.？ 피고 자문의사회의 소견？ 제3요추 압박골절 압박 : 중등도 변형장애？ 제4-5요추 고정술 : 경도 기능장애？ 일반 수준의 동통？ ○○대학교 ○○○○병원장에 대한 신체감정촉탁결과？ 제3요추 방출성 골절, 요추 4-5번 추간판탈출증으로 인한, 자각적 증상 : 우측 발가락 끝 저림. 엉덩이, 꼬리뼈 부위, 우측 고관절 통증, 걸을 때 저림. 타각적 증상 : 우측 하지 직거상 검사 80도로 약간 감소됨. 근력, 감각 정상. 근전도, 적외선 체열검사 특이 소견 없음.？ 제3요추 방출성 골절, 요추 4-5번 추간판탈출증으로 인한 신경증상의 정도 : 객관적 검사상 정상 소견으로 경미함.？ 피감정인의 척추 장애로 인한 장해등급 : 객관적 검사상 골절, 추간판탈출, 요통 합산하여 10급에 해당함.[인정근거] 갑 1, 을 2 내지 8-4, 위 신체감정촉탁결과다. 판단(1) 이 사건 제1처분 부분산업재해보상보험법 제52조의 "요양으로 취업하지 못한 기간"이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간 포함되지만(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 근로자가 요양을 하느라 취업하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 아니하였다고 하더라도 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 참조).살피건대, 원고가 이 사건 기간 동안 취업하였다고 볼 만한 사정은 없으나, 요양 승인 또는 추가상병승인을 받았다고 하더라도, 실제 요양을 하느라 취업하지 못한 것이 아니라면 휴업급여의 지급대상이 될 수 없는 점, 원고는 이 사건 기간 동안 3회(2011. 7. 5., 2011. 8. 17, 2011. 11. 4.) 병원에 내원한 이외에 달리 치료를 받았다고 인정할 기록이 없는 점, 오히려 위 기간 동안 원고의 "증세가 경미하여 취업취료 가능 한 상태"였다는 의학적 소견이 있으므로, 원고가 이 사건 기간 동안 집에서라도 요양을 하느라 취업을 할 수 없는 상태였다고 보기도 어려운 점 등을 고려하여 보면, 이 법원에 제출된 증거만으로는 원고가 이 사건 기간 동안 요양을 하느라 취업하지 못하였음을 인정하기에 부족하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.(2) 이 사건 제2처분 부분 위 신체감정촉탁결과에 비추어 보면, 이 법원에 제출된 증거만으로 원고의 요추부에 "신경증상이 남은 상태(장해등급 14급)"보다 위중한 신경(근)장해가 남아 있음을 인정하기에 부족하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.(3) 소결이 사건 각 처분은 모두 적법하다.4. 결론원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각한다.판사 판사1