평균임금정정불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2014누40427,2심【주문】1. 피고가 2012. 10. 8. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분을 취소2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다(다만, 소장 청구취지 기재 '2012. 10. 5.'은 '2012. 10. 8.’의 오기이다).【이유】1. 처분의 경위가. 요양 및 치료 종결원고는 주식회사 ○○○○이 시공하는 포천시 영중면이하 생략경로당 신축공사 현장에서 근무하던 중 2011. 10. 30. 거푸집 설치 작업에 사용할 각재(角材)를 전기톱으로 절단하다가 톱날에 우측 족지(足指, 발가락)를 다치는 업무상 재해를 입고 '우측 제 5족지 근위지골 및 원위지골 개방성 분쇄골절, 우측 제4족지 열상'으로 요양하였으며, 2012. 4. 20. 치료가 종결되었다.나. 재요양 신청 및 승인(1) 이후에도 원고는 우측 제5족지에 계속하여 통증을 느꼈고, 이에 2012. 6. 22. ○○○○병원에서 진료를 받았는데, 위 병원 의사는 방사선검사 결과 골유합 소견이 있어 우측 제5족지 지간관절 유합술이 필요하다는 종합소견을 제시하였다.(2) 이에 원고는 위 의사에게 피고로부터 재요양승인을 받아 위 수술을 받겠다는 의사를 밝혔고, ○○○○병원은 2012. 6. 28. 산업재해보상보험법 제41조 제2항에 따라 원고의 동의를 받아 원고를 대행하여 피고에게 재요양급여의 신청을 하였으며, 피고는 2012. 7. 12. 원고의 재요양급여 신청을 승인하였다.다. 휴업급여 최초 산정과 제1차 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 청구(1) 원고는 위 재요양급여 신청일 다음 날인 2012. 6. 29. 피고 ○○○지사 직원에게 '합의 또는 민법에 의한 배상금을 수령한 사실이 없다'는 취지의 확인서(갑 제1호증 의 8)를 작성하여 제출하였는데, 그 확인서의 마지막 부분에는 '재요양 신청일 이전 3 개월간 근로 여부'에 관하여 표시하는 칸이 있었고, 원고는 '없음’이라고 표시하였다.(2) 피고는, 원고가 재요양 신청을 하기 이전에 3개월 동안 근로내역이 없었다는 이유로 산업재해보상보험법 제56조 제2항에 따라 최저임금액을 적용하여 휴업급여를 산정하였으나, 원고는 재요양 신청 전 3개월 동안 근로한 내역이 있다고 주장하며 2012. 8. 17. 피고에게 휴업급여 산정의 기초가 되는 평균임금을 정정할 것을 신청함과 동시에 그 결과 증액되는 휴업급여를 지급하여 달라는 청구를 하였다.라. 일당이 10만 원임을 전제로 평균임금이 정정된 경위(1) 원고는 위와 같이 평균임금 정정 신청을 한 무렵, 피고 ○○○지사 직원에게 근로내역에 관한 확인서(을 제3호증의 2)를 제출하였는데, 그 확인서에 기재된 내용은 다음과 같다.5월 2일, 3일. 4일 3일간 가평군 교량 및 호암부록 일당 13만 원5월 21일, 22일 2일간 의정부 전력공사 일당 14만 원6월 14일, 15일, 16일 3일간 의정부 천주교 일당 14만 원6월 22일, 28일, 29일, 30일 ○○○○신축공사 일당 14만 원상기 근무내역은 사실이며 그 외에 근무내역 없음(2) 피고는 위 확인서를 토대로, 원고가 재요양이 필요하다는 진단을 받은 2012. 6. 22. 직전 임금에 기초하여 평균임금을 산정하여야 한다고 판단하고, 원고가 2012. 6. 14.부터 같은 달 16일까지 근로를 제공하였다는 ○○○○○ 청사 철근콘크리트 공사를 시공한 ○○○○ 주식회사에 원고의 임금에 대한 확인을 요청하였고, 이에 ○○○○ 주식회사의 대표이사는 2012. 8. 21.경 '원고를 비롯한 모든 근로자들의 일당이 10만 원이었다'는 취지의 일용노무비지급명세서(을 제4호증)를 제출하였다.(3) 피고는 원고에게 ○○○○ 주식회사의 위와 같은 회신 내역을 통보하였고, 이에 원고는 다시 피고 ○○○지사를 방문하여 위 확인서 중 '6월 14일, 15일, 16일 3일간 의정부 천주교 일당 14만 원'이라는 부분 중 '14만 원' 부분에 지장을 찍고 옆에 ’10만 원’이라고 수정하여 기재하면서 위 확인서 맨 아래에 '일당 10만 원으로 재요양 평균임금 산정 바람'이라고 추가하여 기재하였다.(4) 피고는 2012. 8. 27. ○○○○ 주식회사의 일용노무비지급명세서 및 위와 같이 수정된 원고의 확인서 등을 토대로 원고의 일당을 10만 원으로 인정하고, 10만 원에 통상 근로계수 0/73을 곱한 73, 000원을 재요양 휴업급여 산정을 위한 평균임금으로 산정하였으며, 그 내용을 같은 달 28일 원고에게 전화로 통보하였다.마. 제2차 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 청구 원고는 위 통보를 받고 2012. 9. 27. 다시 피고에게, 원고의 일당이 14만 원이었다고 주장하며, 휴업급여 산정을 위한 평균임금을 정정할 것을 신청함과 동시에 그 결과 증액되는 휴업급여를 지급하여 달라는 청구를 하였다.바. 이 사건 처분피고는 2012. 10. 8. 원고에게, 재요양 시작일인 2012. 6. 22. 이전 최근 사업장인 ○○○○ 주식회사에서 원고가 받은 일당이 10만 원이라고 확인되므로 원고의 신청 및 청구를 불승인한다는 결정(이하 위 결정 중 평균임금 정정 신청에 대한 불승인 결정을 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1부터 6, 8, 9, 11, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4, 5호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 근로 내역갑 제1호증의 7, 갑 제6, 7호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 2, 을 제4, 5호증, 을 제9호증의 1, 을 제10호증의 1의 각 기재, 증인 소외4의 증언, 이 법원의 주식회사 ○○건설에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 일당은 별론으로, 원고의 근로내역은 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.일자사업장사용자5월 2일, 3일, 4일가평군 교량공사 현장 5월 21일, 22일의정부 전력공사 현장○○건설 주식회사6월 14일, 15일, 16일천주교 의정부교구 청사 신축공사 현장○○○○ 주식회사6월 21일, 27일, 28일. 29일○○○○ 신축공사 현장주식회사 ○○건설[○○○○ 신축공사 현장과 관련하여, 앞서 살펴본 원고의 확인서(을 제3호증의 2)에 의하면 그 근로 일자는 6월 22일, 28일, 29일, 30일인 것처럼 기재되어 있지만, 갑 제1호증의 7, 을 제5호증, 을 제9호증의 1, 을 제10호증의 1의 각 기재, 이 법원의 주식회사 ○○건설에 대한 사실조회 결과 등을 종합하면, 원고가 위 현장에서 근로한 일자는 6월 21일, 27일, 28일, 29일인 사실이 인정되고, 위 확인서의 기재는 착오인 것으로 보이며, 이와 같이 인정하는데 당사자들 사이에 이견이 없다.]나. 관계 법령별지 기재와 같다.다. 재요양 기간 중의 휴업급여 산정을 위한 평균임금(1) 법령의 내용이 사건에선 문제되는 재요양 기간 중의 휴업급여에 대하여는 산업재해보상보험법(이하 ’법'이라 하고, 그 시행령을 '시행령'이라 한다) 제56조에서 정하고 있는데, 동조 제1항은 재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균 임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 하되, 평균임금 산정사유 발생일은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 그 위임을 받은 시행령 제52조 제1호 본문은 평균임금 산정사유 발생일을 원칙적으로 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날로 정하고 있다.계속하여 평균임금에 대하여 살펴보건대, 법 제5조 제2호 본문은 법에서 말하는 평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다고 규정하고 있지만, 법 제36조 제 5항은 보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다고 규정하여 그 예외를 인정하고 있으며, 위 조항의 위임을 받은 시행령 제23조 본문은 법 제36조 제5 항에서 말하는 '해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우'란 "1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우"를 말한다고 정하고 있고, 시행령 제24조 제1항은 법 제36조 제5항에서 '대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액'이란 "해당 일용근로자의 일당에 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 '통상 근로계수'라 한다)를 곱하여 산정한 금액”을 말한다고 정하고 있다. 한편, 고용노동부장관은 통상근로계수를 73/100으로 정하여 고시하였다 (2009. 9. 25. 노동부고시 제2009-38호).(2) 원고의 경우원고는 재요양의 대상이 되는 부상인 우측 제5족지 근위지골 및 원위지골 개방성 분쇄골절에 대하여 2012. 6. 22. 재요양이 필요하다는 진단을 받은 사실, 위 진단 무렵에 원고는 앞서 본 바와 같이 여러 현장에 1일 단위로 고용되어 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받고 있었다는 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고의 경우 재요양 기간 중의 휴업급여를 산정하기 위한 기초가 되는 평균임금은 일당에 통상근로 계수 0.73을 곱하여 산정한 금액이 된다.한편 평균임금 산정사유 발생일은 진단일인 2012. 6. 22.이 되고, 원고는 진단 당일에는 근로하지 않았지만, 그 전날인 2012. 6. 21.과 같은 달 27일부터 29일까지 주식회사 ○○건설에서 시공하는 ○○○○ 신축공사 현장에서 근로하였으므로, 그 사업장에서 받은 일당을 기준으로 원고의 평균임금을 산정함이 타당하다.이에 관하여 이 사건 처분에서 피고는 원고가 주식회사 ○○○○에서 근로한 2012. 6. 14.부터 같은 달 16.까지의 일당을 기준으로 산정하였지만, 이는 원고가 주식회사 ○○건설에서 근로한 일자에 관해 착오를 일으켰기 때문으로 보이고, 원고는 물론 피고 역시 변론과정에서 원고가 주식회사 ○○건설에서 근로한 첫날이 진단일 전날 인 2012. 6. 21.임을 확인한 후, 위와 같이 주식회사 ○○건설에서 받은 일당을 기준으로 판단하여야 한다는 취지로 주장하고 있다.라. 원고가 2012. 6. 21. 주식호사 ○○건설에서 받은 일당(1) 당사자들의 주장(가) 원고의 주장원고는 주식회사 ○○건설에서 일당 14만 원을 지급받았고, 을 제9호증의 1에 원고의 일당이 9만 원인 것처럼 기재된 것은 소득세법상 일용근로자에 대한 근로소득 공제액이 1일 10만 원이기 때문에 그 이하로 맞추기 위한 관행에서 비롯된 것으로 보 인다. 원고는 주식회사 ○○○○에서도 일당 14만 원을 받았지만, 이러한 이유로 을 제 4호증에 일당이 10만 원으로 기재된 것이다.(나) 피고의 주장주식회사 ○○건설이 비용으로 처리되는 노임을 굳이 축소할 이유가 없고, 을 제9호증의 1에 의하면 주식회사 ○○건설은 근로자들에게 10만 원 내지 9만 원의 일당을 지급하였는데, 고령인 원고에게 가장 높은 일당인 14만 원을 지급했을 이유가 없다. 또한 주식회사 ○○건설은 원고에 대한 일당만을 뒤늦게 정정하여 신고하였을 뿐, 다른 일용근로자의 일당은 정정하지 않았는바, 원고에 대해서만 일당을 정정한 점에서 주식회사 ○○건설에 대한 사실조회 결과와 그 대표이사가 작성한 갑 제13호증은 신빙성이 없다.(2) 판단을 제9호증의 1에 의하면 주식회사 ○○건설이 2012. 7. 9.경 작성한 노임지급명세서에 원고의 일당이 9만 원으로 기재되어 있는 사실은 인정되나, 갑 제2, 3, 4, 7, 9, 11, 12, 13호증, 을 제4호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제10호증의 1의 각 기재, 증인 소외4의 증언, 이 법원의 주식회사 ○○건설에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 원고가 주식회사 ○○건설로부터 지급받은 일당은 14만 원이었던 것으로 인정함이 타당하다.① 주식회사 ○○건설은 일관하여 원고의 일당이 14만 원이었고 을 제9호증의 1에 기재된 일당 9만 원은 잘못된 것이라고 진술하고 있다. 즉, 을 제9호증의 2의 기재에 의하면, 이 사건 처분 이전에 피고가 주식회사 ○○건설에게 원고의 일당을 확인 해줄 것을 요청하자, 주식회사 ○○건설의 대표이사 소외1는 이 사건 처분 이전인 2012. 8. 24.경 이에 대해 회신하면서, 원고는 목공으로 그 일당은 14만 원이었는데 착오로 이를 단순노무자의 일당인 9만 원으로 신고한 것이어서 고용노동부에 정정신고서를 제출하고 정정절차를 진행 중이라고 답한 사실이 인정된다. 또한 그 이후인 2013. 10. 3. 작성한 갑 제13호증과 이 법원의 주식회사 ○○건설에 대한 사실조회에서도 위 소외1는 원고의 일당은 14만 원이었다고 일관되게 밝히고 있다.② 을 제10호증 1에 의하면, 실제로 주식회사 ○○건설은 고용보험과 관련하여 원고의 일당을 14만 원으로 정정하여 신고하였고, 그 처리가 완료된 사실이 인정되는데, 주식회사 ○○건설이 번거롭게도 근로소득세 원천징수 미이행에 따른 자신의 추가적인 세 부담 위험 등을 감수하고 허위로 원고의 일당을 과다하게 정정할 만한 마땅한 이유도 찾을 수 없다.③ 또한, 갑 제11, 12, 13호증, 을 제9호증의 2의 각 기재, 이 법원의 주식회사 ○○건설에 대한 사실조회 결과 등을 종합하면, 주식회사 ○○건설은 당시 일용근로자인 목수 소외2, 원고, 소외3 등의 일당을 목수 대표인 소외3에게 모두 지급한 사실, 목수 등 근로자들의 일당은 주식회사 ○○건설의 위임에 따라 인력사무실과 개별 근로자들 사이의 협의에 의해 정해졌는데 당시 정해진 목수의 일당은 14만 원이었 던 사실, 주식회사 ○○건설에서 목수들의 일당을 지급받아 원고 등 목수에게 전달한 소외3 역시 원고의 일당이 14만 원이었다고 인정하고 있는 사실, 원고와 함께 소외3 으로부터 일당 14만 원을 지급받은 소외2 역시 원고의 일당이 14만 원이었다고 인정하고 있는 사실 등이 인정된다.④ 일당이라는 것이 사업장의 특성, 업무의 난이도 등 여러 요인에 따라 개개의 근로계약마다 다르게 정해질 수 있지만, 원고와 같은 목수의 경우 그 사람의 경력이나 능력에 따라 일반적인 거래관념상 어느 정도로 정해진 일정한 기준이 있다고 할 것인데, 을 제5호증의 기재에 의하면 원고가 2012. 5. 21.과 같은 달 22일 근로한 의정부 전기공급시설 전력구공사와 관련하여 사용인인 ○○건설 주식회사는 의정부 교용터에 원고의 일당이 14만 원인 것으로 신고한 사실이 인정되고, 이러한 사실에 비추어 보면 원고가 그 이전이나 그 이후에 근로하면서 14만 원에 상당한 임금을 지급받았다 는 원고의 주장이 무리한 것이라고 보이지 않는다.또한, 을 제4호증의 기재에 의하면 ○○○○ 주식회사가 작성한 일용노무비 지급명세서에 원고를 비롯한 39명의 근로자 모두의 일당이 10만 원인 것으로 기재된 사실은 인정되나, 갑 제2, 3, 4, 9호증, 을 제10호증의 1의 각 기재에 의하면 ○○○○ 주식회사 역시 원고의 일당을 10만 원으로 신고한 것은 잘못임을 인정하고 원고의 일당이 14만 원이라는 것을 확인하면서 국세청과 의정부고용센터에 정정 신고한 사실도 인정되며, 이러한 사실은 원고의 일당이 14만 원이었다는 갑 제6, 7호증의 각 기재 및 증인 소외4의 증언과 부합한다.⑤ 원고가 2012. 8. 21. 무렵에 자신이 작성한 확인서를, ○○○○ 주식회사에서 받은 일당이 10만 원이라는 취지로 정정한 사실은 인정되나, 이는 ○○○○ 주식회사의 2012. 8. 21.자 회신에 대해 반박하기보다 최저임금을 기준으로 산정된 평균임금을 ○○○○ 주식회사가 인정하는 일당 10만 원을 기준으로 한 평균임금으로 일단 정정하겠다는 의도로 해석할 수 있다.⑥ 소득세법 제134조 제3항에 의하면, 원천징수의무자가 일용근로자의 근로소득을 지급할 때에는 그 근로소득에 근로소득공제를 적용한 금액에 원천징수세율을 적용하여 계산한 산출세액에서 근로소득세액공제를 적용한 소득세를 원천징수하도록 규정되어 있는데, 소득세법 제47조 제2항에 의하면 일용근로자에 대한 공제액은 1일 10만 원으로 정해져 있으므로, 사용자의 입장에서는 일용근로자의 일당을 10만 원 이하로 신고하면 일용근로자들에게 일당을 지급할 때 원천징수할 세액이 없어지는 결과가 되어 세무처리에 편리한 이점이 있고 일용근로자의 입장에서도 세 부담을 덜게 되는 이점이 있으므로( 물론 현실적으로 원천징수의무자와 일용근로자는 원천징수할 세액을 뺀 나머지 금액을 기준으로 일당을 정할 것이므로, 실제 현실에서는 경제적 관점에서 원천징수의무자가 원천징수할 세액만큼의 추가 부담을 면하는 결과가 될 것이다), 원천징수의무자인 사용자는 일용근로자의 일당을 10만 원 이하로 낮추어 신고할 만한 유인이 있다고 보이고, 이러한 점에서 일용근로자의 일당을 10만 원 이하로 신고하는 것이 관행이라는 원고의 주장은 수긍할 만하다.(3) 소결론결국, 원고의 재요양에 따른 평균임금 산정사유 발생일인 2012. 6. 22.을 기준으로 원고의 일당은 14만 원이라고 인정되므로, 원고의 재요양에 따른 휴업급여를 산정하기 위한 기초가 되는 평균임금은 14만 원에 통상근로계수를 곱한 금액이라고 할 것이고, 이와 달리 원고의 평균임금을 10만 원에 통상근로계수를 곱한 금액이라고 본 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.3. 결론원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1