평균임금정정불승인및보험급여차액부지급취소

【연관판결】광주고등법원,2015누5572,2심-대법원,2015두60068,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2012. 8. 21. 원고에게 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 소외 소외 ○○공업(이하 '소외 회사'라 한다)에 가스용접공으로 고용되어 2009. 5. 21. 11:00경 용접작업을 하던 중 넘어지는 H-빔에 부딪히는 바람에 '머리 부분의 얕은 손상, 뇌진탕, 경추부 염좌, 요추부 염좌, 등뼈의 염좌, 우측상지열상'의 상병 (이하 이 사건 '상병'이라 한다)을 입고 그에 대해 요양승인을 받은 사람이다.나. 원고는 사고 당시 일당 12만원을 기준으로 평균임금이 산정되어 휴업급여를 받았다. 그러나 원고는 2012. 4. 5. 피고에게 이 사건 사고당시 원고의 일당이 15만원임을 주장하면서 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구를 하였다.다. 이에 피고는 2012. 8. 21. 원고에게 '산업재해보상보험법 제36조 제5항 및 같은 법 시행령 제23조, 제24조에 따라 원고가 일용근로자로 일하면서 받은 일당을 기준으로 평균임금을 산정함이 상당하다는 이유로 평균임금정정불승인 및 보험급여차액 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거]다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고 주장의 요지원고는 소외 회사에 고용되기 전에 소외 ○○건설(이하 ○○건설이라 한다)에 고용되어 5개월 이상 일한 적이 있기 때문에 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우에 해당(산업재해보상보험법 시행령 제23조 단서 제1호)하고, 소외 회사에서 일할 때에는 소외 회사 소속의 상용근로자들과 근로시간이 같거나 비슷했기 때문에 상용근로자로 볼 수 있는 요건에 해당(산업재해보상보험법 시행령 제23조 단서 제2호)하였으므로, 원고의 평균임금을 산정함에 있어 산업재해보상보험법 시행령 제24조 단서 소정의 통상근로계수의 적용을 배제하여야 한다. 그런데 피고가 그와 달리 원고를 일용근로자로 보아 통상근로계수를 적용하여 평균임금을 산정한 것은 잘못이다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 인정사실갑 제1호증(출근현황), 갑 제2호증(확인증)의 각 기재에 의하면, ① 원고가 소외 회사에 고용되어 2008. 12. 26부터 같은 달 31.까지 5일간 일한 사실, ② 원고가 ○○건설에 고용되어 2009. 1.부터 같은 해 5. 5.까지 약 5개월간 일한 사실, 원고가 소외 회사에 고용되어 2009. 5. 6.부터 일하다가 같은 달 21. 이 사건 상병을 입은 사실을 인정할 수 있다.라. 판단1) 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 "이 법에서 사용하는 평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다. 다만, 근로기준법에 따라 평균임금을 결정하기 어렵다고 인정되는 경우에는 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 평균임금으로 한다"고 규정하고 있으며, 같은 법 제36조 제5항은 "보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다"고 규정하고 있고, 법 시행령 제23조 제1항 본문에서는 "법 제36조 제5항에서 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다"고 규정하고 있으며, 법 시행령 제24조 제1항 에서는 "법 제36조 제5항에서 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수'라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다"고 규정하고 있다. 한편 법 시행령 제23조 제1항 단서 각호에서는 "일용근로자라도 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우(제1호) 또는 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우(제2호)에는 일용근로자로 보지 아니한다는 예외 규정을 두고 있고, 법 시행령 제24조 제2항에서는 "평균임금 산정사유 발생 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항에 따른 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 같은 조 제1항에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다"는 예외 규정을 두고 있다.2) 산업재해보험제도의 취지는 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 것이고, 또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있으므로 이와 같은 입법 취지에 비추어, 일용근로자는 실제 근로일수가 일정하지 않는 등 근로형태가 특이한데도 이러한 일용근로자에 대해서도 보험급여의 산정기준을 근로기준법상의 평균임금으로 하게 되면 실제 소득수준을 상회하여 보험급여가 지급될 수도 있기 때문에 이를 막기 위해서 법 제36조 제5항, 법 시행령 제23조 제1항 본문, 법 시행령 제24조 제1항과 같은 일용근로자에 대한 특례 규정을 둔 것으로 보이고, 다만 형식적으로는 위 각 규정에서 정한 일용근로자에 해당한다 하더라도 근로관계가 3개월 이상 계속되거나, 그 근로자와 당해 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로형태의 실질이 상용근로자와 다름없음이 입증되었거나, 해당 사업장에서 1개월 이상 근로한 일용근로자로서 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 위 일용근로자에 대한 특례조항을 그대로 적용하는 것이 적절하지 아니함이 입증된 경우에는 그와 같은 근로자에 대 해서는 그가 받아온 통상의 생활임금에 가까운 보상이 이루어질 수 있도록 하기 위하여 법 시행령 제23조 제1항 단서, 법 시행령 제24조 제2항에 다시 일용근로자에 대한 특례규정의 예외 규정을 둔 것으로 보인다.3) 원고는 법 제36조 제5항, 법 시행령 제23조 제1항 본문, 법 시행령 제24조 제1항에 따른 일용근로자에 대한 평균임금 산정방법이 자신에게 적용되어서는 안 된다고 주장하고 있다. 따라서 아래에서는 과연 이 사건에서 원고가 위에서 본 법 시행령 제 23조 제1항 단서 각호 또는 법 시행령 제24조 제2항에서 정한 일용근로자에 대한 특례규정의 예외 사유에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.가) 원고의 근로관계가 3개월 이상 계속된 경우에 해당하는지 여부(법 시행령 제23조 단서 제1호 관련)원고의 주장 자체에 의하더라도, 이 사건 상병이 발생한 것은 원고가 소외 회사에 고용된 때로부터 1개월도 되지 아니한 때의 일이다. 즉, 원고가 이 사건 상병 발생 '당해 사업장'인 '소외 회사'에 고용되어 근로관계가 3개월 이상 계속된 일용근로자에 해당하지 않음이 명백하다. 비록, 원고가 이 사건 상병 발생일 이전에 '○○○○'에 고용된 기간이 3개월 이상이라고 하더라도, 원고가 법 시행령 제23조 단서 제1호에서 정한 '일용근로자로 보지 아니하는 근로자'에 해당한다고 할 수 없다.나) 원고의 근로형태가 상용근로자와 비슷한 것으로 인정되는지 여부(법 시행령 제23조 단서 제2호)다음으로, 이 사건에서 원고 및 원고와 같은 사업에서 같은 직종에 종사한 다른 상용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 원고의 근로형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정될 수 있는지 여부에 관하여 본다.원고가 제출한 갑 제1, 2호증의 각 기재만으로는 원고와 같은 사업에서 같은 직종에 종사한 상용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등의 면에서 원고의 근로형태가 다른 상용근로자들의 그것과 비슷하다고 볼 수 있는 요건을 갖추었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려, 을 제2 호증(연대각서), 을 제3호증(확인서)의 각 기재에 의하면, 원고는 일감이 있을 때에만 간헐적으로 불규칙하게 일당을 ,지급받는 근로자로 고용되었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.따라서 원고를 법 시행령 제23조 단서 제2호에서 정한 '일용근로자로 보지 아니하는 상용근로자에 해당하는 것'으로 보기는 어렵다.4) 소결결국, 원고는 법 시행령 제23조 본문에 규정된 '1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자'인 일용근로자에 해당하므로, 그 평균임금은 법 시행령 제24조 제1항에 따라 원고가 소외 회사로부터 지급받기로 약정하고 위 약정에 따라 실제로 지급받은 일당인 120,000원에 평균임금 산정사유 발생일 당시의 통상 근로계수(73/100)를 곱하여 산출되는 87,600원(=120,000원×73/100)이라 할 것이다.따라서 위와 같이 산출된 금액을 원고의 평균임금으로 산정하여 휴업급여를 지급한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에서 선 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1