유족급여 및 장의비 부지급 처분 취소

【연관판결】서울고등법원,2013누47520,2심【주문】1. 이 사건 소 중 원고 원고2, 원고3의 청구 부분을 각하한다.2. 원고 원고1의 청구를 기각한다.3. 소송비용은 원고들이 부담한다.【청구취지】원고들에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.【이유】1.처분의 경위가. 원고 원고1의 남편인 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2012, 6. 27. 07:50경 강원고성군 현내면 명파4길 이하생략에 있는 ○○-○○○ 도로확장 공사현장(이하 '이 사건 현장'이라 한다)에서 건설장비인 진동롤러(등록번호 생략, 이하 '이 사건 장비'라 한다)를 살수차 옆에 주차한 후 살수차의 에어컴프레셔를 이용하여 이 사건 장비의 타이어에 공기를 주입하기 위하여 살수차의 시동을 켜는 순간 살수차가 전진하면서 이 사건 장비와 살수차 사이에 몸이 끼이는 사고를 당하였다. 망인은 위 사고로 병원에 후송되어 치료를 받다가 같은 날 12:05경 사망하였다.나. 원고 원고1은 2013. 2. 25.경 피고에게 산업재해보상보험법에 따른 유족급여 및 장의비의 지급을 신청하였으나, 피고는 2013. 3. 11. 위 원고에게 망인을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다는 이유를 제시하며 유족급여 및 장의비 부지급 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 4호증, 을 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 소 중 원고 원고2, 원고3의 청구에 관한 부분의 적법 여부직권으로 이 사건 소 중 원고 원고2(1980년생), 원고3(1984년생)의 청구에 관한 부분의 적법 여부에 대하여 살펴본다.위 원고들은 자신이 원고 원고1과 망인 사이의 자녀라고 주장하며 이 사건 처분의 취소를 구하나, 위 원고들은 피고에게 유족급여 및 장의비의 지급을 신청한 바도 없어 이 사건 처분의 상대방도 아니므로 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격을 갖추고 있지 아니하다(아울러 관계법령에 따른 수급자격자의 순위상 후순위에 해당하거나 그 요건을 갖추고 있지 못하다). 따라서 이 부분 소는 부적법하다.3. 이 사건 청구의 적법 여부가. 원고 원고1의 주장이 사건 현장은 ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'이라 한다)가 시행하는 공사 현장이고, 망인은 ○○○○의 하도급업체인 ○○건설 주식회사(이하 '○○건설'이라 한다)에 고용되어 2012. 6. 6.부터 2012. 6. 29.까지 ○○건설에 근로를 제공하며 일 33만 원을 받았다.여기에 ① 망인이 현장소장인 소외2의 지시를 받아 작업하였고, 휴무일도 작업상황을 고려해 소외2가 지정하여 준 점, ② 매일 작업을 마친 후 장비일보에 작업현황을 기재하고 그에 따라 보수를 산정한 점, ③ 이 사건 현장의 다른 근로자들과 마찬가지로 점심과 간식을 제공 받았고 이 사건 장비의 유류비도 지원받은 점 등의 사정을 보태어 보면, 망인은 임금을 목적으로 ○○건설에 고용되어 근로를 제공한 근로자에 해당하므로, 망인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 그리고 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010, 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).살피건대, 갑 제5호증의 1의 기재에 의하면, 망인이 이 사건 현장 소장인 소외2로부터 작업 및 휴무일에 대한 지시를 받고 매일 작업일보를 작성하여 교부한 사실, 이 사건 현장에서 ○○건설로부터 점심과 간식, 유류를 지원받은 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 인정 사실만으로는 망인이 ○○건설과 사용종속관계에 있는 자로서 근로기준법상 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.오히려 증거, 을 제6부터 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① ○○건설과 망인은 근로계약서를 작성하지 않았고, ○○건설은 망인의 임금 지급과 관련하여 근로소득세를 원천징수·납부하지 않은 사실, ② ○○건설은 고용보험, 산업 재해보상보험, 국민연금, 국민건강보험 등에 망인을 가입시키지 않았으며, 망인에 대하여 ○○건설의 취업규칙이나 복무규정, 인사규정이 적용되지도 않았던 사실, ③ 이 사건 장비는 망인의 소유이며, 망인은 1999년경부터 자신 명의로 건설기계 도급 및 대여업의 사업자등록(상호 : ○○○○)을 함에 따라, 국민건강보험도 지역가입자로 가입되어 있는 사실, ④ 망인은 2012. 6. 6.경부터 다른 장비업자의 소개로 이 사건 현장에 투입되었는데, 당시 ○○건설과 사이에 구두로 이 사건 장비를 1일 8시간 이 사건 현장에 제공하고 이 사건 장비를 사용한 작업은 망인이 직접 수행하며 그 대가로 매일 33만 원(부가가치세 3만 원 포함)을 받고 점심과 유류 등도 지원받기로 약정하였던 사실, ⑤ 이에 따라 망인은 이 사건 현장에서 장비일보를 작성하고 장비를 사용한 작업을 하였으며, ○○건설은 2012. 6. 6.부터 같은 달 26일까지 망인에게 지급한 장비사용 료에 관하여 매입세액 공제를 위한 세금계산서를 발행받은 사실(다만 세금계산서의 공급자 명의는 ○○○○로 되어 있다)이 인정되는바, 위 각 인정 사실을 종합하여 보면, 망인은 근로자가 아니라 건설기계 도급 및 대여업을 영위하는 사업주에 해당한다고 봄이 타당하다.따라서 망인이 근로기준법상 근로자가 아니라는 전제에서 한 이 사건 처분은 적법하다.4. 결론그렇다면 이상의 이유로 이 사건 소 중 원고 원고2, 원고3의 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 원고1의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2