평균임금정정신청 등 불승인처분취소

【연관판결】대전고등법원,2015누13350,2심-대법원,2016두43244,3심【주문】1. 이 사건 소 중 ‘2014. 10. 7.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분을 각하한다.2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.3. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2014. 10. 7. 원고에 대하여 한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 배우자인 망 소외1(1939. 11. 2.생, 2011. 8. 15. 사망, 이하 ‘망인’이라 한다)은 1986. 3. 1. ○○○○○○ 합자회사(이하 ‘○○○○’이라 한다)에 입사하여 광부로 근무하다가 1989. 3. 28. 퇴직하였고, ○○산업은 1990. 10. 31. 폐업하였다.나. 피고는 2000. 11. 30. 망인에 대하여 진폐증 정밀진단일인 ‘2000. 5. 8.’을 기준으로 망인의 최초평균임금을 61,615원 26전으로 정하고, 장해등급 제11급에 해당하는 장해보상일시금 13,555,350원(= 220일 × 61,615.26, 1원 단위 버림)의 지급결정을 하였다.다. 이후 피고는 평균임금 증감을 거쳐 망인에게 장해보상일시금, 장해위로금 등의 지급결정을, 원고에게 유족급여, 장의비, 유족위로금 등의 지급결정을 해 왔다.라. 원고는 2014. 9. 5. 피고에게 ‘유족급여, 장의비, 진폐위로금, 진폐유족연금’에 대하여 “1988년도 직종별임금실태조사보고서의 직종소분류별, 경력년수별, 성별, 월급여액, 연간 특별급여액, 근로시간수 및 근로자수에 따라 산업별 광원 및 채석원, 남성, 근속년수별 10년 이상의 월 급여액과 연간 특별급여액을 더하여 ‘1989. 3. 1.’ 기준 평균 임금을 계산하면 17,935원 74전이고, 이에 1988년도 전근로자의 월평균정액급여 264,205원과 망인의 진폐증 정밀진단일인 2000년도 전근로자의 월평균정액급여 1,075,130원의 변동비율인 406.93%를 곱하면 ‘2000. 6. 1.’ 기준 평균임금은 72,985원 91전이다. 이를 매년 순차적으로 증감하면 망인의 사망 무렵인 ‘2011. 6. 1.’ 기준 평균 임금은 146,659원 72전으로 결정되어야 한다.”는 이유로 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구를 하였다.마. 피고는 2014. 10. 7. 원고에 대하여 “직업병 근로자에 대한 평균임금 산정방법에 의거 근로기준법상 평균임금 산정시 실제 임금 자료가 있는 경우에는 평균임금 산정사유 발생일 이전 3개월간 실제 지급된 임금평균액을 직업병 진단일까지 증감하고, 실제 임금 자료가 없는 경우에는 근로기준법상 평균임금 산정특례 고시 제5조를 적용하여 적정 금액을 산정한 후 직업병 진단일까지 증감하도록 되어 있다. 망인은 퇴직년도 당시 실제 임금 확인을 위한 객관적인 자료가 없음에 따라 평균임금 산정이 불가한 경우에 해당한다.”는 이유로 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 통지를 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3, 5호증, 을 1, 4 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 소 중 ‘2014. 10. 7.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분의 적법 여부직권으로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 망인은 2000. 5. 8. 진폐증 정밀진단을 받았으므로 원고는 구 산업재해보상보험법(2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정된 것) 부칙 제4조 제1항에 의하여 진폐유족연금이 아닌 유족급여의 지급대상이고, 을 6호증의 기재에 의하면 원고가 유족급여를 지급받고 있는 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 원고가 진폐 유족연금의 지급대상이 아니고 실제 어떠한 평균임금이 적용된 진폐유족연금을 지급받은 바도 없으므로 원고에게는 진폐유족연금과 관련하여 평균임금 정정 및 보험급여 차액청구 를 할 법규상 조리상 신청권이 없다. 따라서 피고의 2014. 10. 7.자 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 통지 중 진폐유족연금 부분은 항고소송의 대상 이 되는 거부처분이 아니다. 이 사건 소 중 ‘2014. 10. 7.자 진폐유족연금에 대한 평균 임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분은 부적법하다{이하 2014. 10. 7.자 유족급여, 장의비, 진폐위로금에 대한 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인 (부지급) 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다}.3. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장1988년도 직종별임금실태조사보고서의 직종소분류별, 경력년수별, 성별, 월급여액, 연간 특별급여액, 근로시간수 및 근로자수에 따라 산업별 광원 및 채석원, 남성, 근속 년수별 10년 이상의 월 급여액과 연간 특별급여액을 더하여 ‘1989. 3. 1.’ 기준 평균임금을 계산하면 17,935원 74전이고, 이에 1988년도 전근로자의 월평균정액급여 264,205 원과 망인의 진폐증 정밀진단일인 2000년도 전근로자의 월평균정액급여 1,075,130원의 변동비율인 406.93%를 곱하면 ‘2000. 6. 1.’ 기준 평균임금은 72,985원 91전이다. 이를 매년 순차적으로 증감하면 망인의 사망 무렵인 ‘2011. 6. 1.’ 기준 평균임금은 146,659 원 72전으로 결정되어야 한다. 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 노동부장관이 연도별로 발행한 직종별임금실태조사보고서는 근로자의 임금·근로 시간 등 제근로조건에 관한 사항을 직종 및 산업별로 조사, 파악함으로써 제반 경제시 책과 기업의 임금체계 등의 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 조사 보고된 것 으로서 임금실태에 관한 일반적인 자료에 불과하여 이를 평균임금을 정함에 있어서 참 고 내지 보충의 자료로 감안함은 모르되 바로 평균임금 산정의 기준으로 삼을 수는 없다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 참조).그리고 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제38조 제6항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령 령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제26조 제2항, 제3항에 의하면 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 그 근로자의 퇴직 등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 매월 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기의 당해 근로자와 소속사업장의 업종·성별 및 직종이 동일한 근로자의 월 급여총액을 합산한 금액을 그 분기의 일수로 나눈 금액을 당해 근로자의 평균금액으로 정하고 있고, 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제 6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행 령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 노동부령 제165호로 개정된 것) 제12조에 의하면 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 월별 노동통계조사보고서상 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나누어 휴업 또는 폐업일을 기준으로 한 임금을 산정하되, 이를 직업병으로 확인된 날까지 증감한 금액을 평균임금으로 정하고 있는바, 사실상 평균임금을 알 수 없는 경우에는 위와 같이 법령이 정하는 방법(이하 ‘산 정특례’라 한다)에 따라 평균임금을 산정할 수밖에 없다.나아가 산정특례에 따라 평균임금을 산정할 수밖에 없는 경우 평균임금의 산정사유가 되는 진폐증의 진단일이 2000. 6. 30. 이전이라면 개정 전후 어느 법령에 따른 산정 특례가 적용되는지가 문제된다. 이에 대하여 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 부칙 제7조는 “이 영 시행 당시 요양 중인 업무상 질병이환자의 평균임금이 제26조의 개정규정에 의하여 산정된 평균임금보다 낮은 경우에는 이 영에 의하여 산정된 금액을 이 영 시행 이후 지급사유가 발생한 보험급여에 적용되는 평균임금으로 한다.”고 규정하고 있는바, 이는 시행령 개정 당시 이미 직업병 진단을 받고 보험급여가 개시된 근로자는 개정 전 시행령에 따라 보험급여를 지급하되, 개정 시행령에 따라 산정된 특례평균임금이 근로자에게 유리한 때에는 그 특례평균임금을 적용한다는 취지이고(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두 30557 판결 참조), 개정 시행령의 시행 전 직업병 진단을 받고 개정 시행령의 시행 이 후 보험급여의 지급사유가 발생한 근로자들 사이에 개정 시행령의 시행일인 ‘2000. 7. 1.’ 당시 요양급여를 받고 있는지 여부에 따라 급여액의 차이를 둘 아무런 합리적 이유가 없으므로, 위 부칙 제7조 소정의 “이 영 시행당시 요양 중인 업무상 질병이환자”란 시행일인 ‘2000. 7. 1.’ 당시 요양급여를 받고 있는지와 관계없이(을 1호증의 기재에 의 하면 망인은 ‘2000. 7. 1.’ 요양급여를 받지 않았으나, 그 전과 후에 요양급여를 받은 사실을 인정할 수 있다) 시행일 전후에 걸쳐 직업병 상태에 있는 근로자를 말한다. 따라서 2000. 7. 1. 이후 지급사유가 발생한 보험급여에는 개정 전후의 산정특례에 따른 평균임금 중 보다 높은 평균임금이 적용되어야 한다.2) 살피건대, 망인이 1989. 3. 28. 퇴직하였고, ○○산업이 1990. 10. 31. 폐업하였으며, 망인이 2000. 5. 8. 진폐증 정밀진단을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 망인의 실제 임금을 확인할 수 있는 개인자료가 전혀 없다는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금은 사실상 알 수 없는 경우에 해당하여 산정특례를 따를 수밖에 없다.을 17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 매월 노동통계조사보고서상 망인의 진폐증 정밀진단일 ‘2000. 5. 8.’이 속하는 분기의 전전분기인 1999년 4분기 망인과 소속사업장의 업종·성별 및 직종이 동일한 근로자의 월 급여총액이 5,552,330원(=1,552,104원 + 1,700,946원 + 2,299,280원)인 사실을 인정할 수 있고, 이를 분기 일수 92일로 나누면 60,351원 41전(= 5,552,330원 ÷ 92, 1전 미만 반올림)이 됨은 계산상 명백하므로(피고 2015. 7. 17.자 준비서면 3쪽 1줄 기재 “60,351.43원”은 계산상 오기 이다), 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시 행되기 전의 것) 제38조 제6항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제26조 제2항, 제3항에 의하면 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금은 60,351원 41전이다. 한편, 을 15, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 월별 노동통계조사 보고서상 ○○산업의 폐업일 ‘1990. 10. 31.’이 속하는 분기의 전전분기 말일인 1990. 6. 30. 이전 1년간 ○○산업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 망인과 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액이 7,170,820원(=464,285원 ＋ 534,101원 ＋ 684,460원 ＋ 521,275원 ＋ 559,298원 ＋ 876,573원 ＋550,777원 ＋ 473,037원 ＋ 692,139원 ＋ 504,546원 ＋ 517,811원 ＋ 792,518원)이고, 1991년부터 1999년 보험연도까지 월별 노동통계조사보고서에 의한 전근로자의 월평균 정액급여 변동률은 차례로 1.198, 1.167, 1.1781, 1.1248, 1.1105, 1.1117, 1.1189, 1.1132, 1.065인 사실을 인정할 수 있고, 7,170,820원을 그 기간의 일수 365로 나누면 19,646원 08전(= 7,170,820원 ÷ 365, 1전 미만 반올림)이 되고, 위 정액급여 변동률 전체를 곱하면 3.0339(= 1.198 × 1.167 × 1.1781 × 1.1248 × 1.1105 × 1.1117 × 1.1189 × 1.1132 × 1.065, 소수점 5째 자리 반올림, 1999년 수치까지 곱함으로써 1999. 10. 31.부터 2000. 10. 30.까지 기간의 임금이 산정된다.)이 됨은 계산상 명백하므로, 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시 행된 것) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871 호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 노동부령 제165호로 개정된 것) 제12조에 의하면 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금은 59,604원 24전(= 19,646.08 × 3.0339, 1전 미만 반올림)이 되고, 이는 앞서 본 최초평균임금 60,351원 41전보다 낮은 금액이다.따라서 망인의 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금은 60,351원 41전이다.3) 망인의 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금이 60,351원 41전임에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 피고는 종래 망인의 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금을 61,615원 26전으로 정하여 증감 결정을 해왔고, 을 18호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 이 사건 소송 중인 2015. 6. 18. 원고에 대하여 망인의 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균 임금을 60,351원 43전으로 정정하고 유족급여 2,602,200원, 유족위로금 1,980,880원의 부당이득 징수처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고의 위와 같은 평균임금 정정 및 부당이득금 징수처분의 적법 여부를 떠나 이 사건 처분은 원고가 망인의 종래 평균임금을 인상하여 각종 급여의 차액을 지급해 줄 것을 청구한 것에 대하여 인상할 평균임금이 없음을 이유로 한 거부처분이라 할 것이므로 결과적으로 적법하다 할 것이다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.4. 결 론그렇다면, 이 사건 소 중 ‘2014. 10. 7.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1