평균임금정정신청 등 불승인처분취소

【연관판결】대전고등법원,2015누13398,2심【주문】1. 이 사건 소 중 ‘2014. 4. 8.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분을 각하한다.2. 피고가 2014. 8. 5. 원고에 대하여 한 유족급여, 장의비에 대한 평균임금 정정, 차액지급결정 처분을 취소한다.3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.4. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.【청구취지】피고가 원고에 대하여 한 2014. 4. 8.자 휴업급여, 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분 및 2014. 8. 5.자 유족급여, 장의비에 대한 평균임금 정정, 차액지급결정 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 배우자인 망 소외1(1931. 3. 20.생, 2011. 3. 24. 사망, 이하 ‘망인’이라 한다)은 1975. 5.경 ○○탄광에 입사하여 광부로 근무하다가 1989. 10.경 퇴직하였고, ○○탄광은 1991. 8. 21. 폐업하였다.나. 망인은 1991. 11. 18. 진폐증 정밀진단을 받았고, 피고는 원고에 대하여 병형 1/1형, 심폐기능 F1(경도장해), 합병증 em(폐기종)을 이유로 장해등급 제7급 결정처분을 하였으며, 진폐증 정밀진단일인 ‘1991. 11. 18.’을 기준으로 망인의 최초평균임금을 19,084원 39전으로 정하고, 1994. 8. 25. 적용 평균임금 24,989원 18전, 1996. 3. 1. 적용 평균임금 27,780원 38전, 1997. 3. 1. 적용 평균임금 31,083원 45전, 1998. 3. 1. 적용 평균임금 34,602원 09전 등으로 정하였다.다. 망인은 1994. 8. 25. 다시 진폐증 정밀진단을 받았고, 피고는 1994. 12. 9.부터 망인의 사망일 2011. 3. 24.까지 망인에게 요양급여를 하였다.라. 원고는 2014. 2. 11. 피고에게 ‘휴업급여, 유족급여, 장의비, 진폐유족연금’에 대하여 “기존 평균임금은 1995년 증감이 이루어지지 않았다. 1989년도 직종별임금실태조사보고서의 직종소분류별, 경력년수별, 성별, 월급여액, 연간 특별급여액, 근로시간수 및 근로자수에 따라 산업별 광원 및 채석원, 성별 남자, 근속년수별 10년 이상의 월 급여액과 연간 특별급여액을 더하여 ‘1989. 11. 1.’ 기준 평균임금을 계산하면 19,884원 90전이고, 이에 1989년 10월과 1991년 11월 매월 노동통계조사보고서의 석탄광업, 남자, 생산직근로자, 규모 100~299인의 정액급여 변동비율 155.78%를 곱하면 ‘1991. 12. 1.’ 기준 평균임금은 30,976원 70전이며, 1991년 11월과 1994년 8월의 정액급여 변동비율 134.46%를 곱하면 ‘1994. 9. 1.’ 기준 평균임금은 41,651원 27전이다. 이를 매년 순차적으로 증감하면 망인의 사망 무렵인 ‘2010. 9. 1.’ 기준 평균임금은 138,090원 69전으로 결정되어야 한다.”는 이유로 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구를 하였다.마. 피고는 2014. 4. 8. 원고에 대하여 “직업병 근로자에 대한 평균임금 산정방법에 의거 근로기준법상 평균임금 산정시 실제 임금 자료가 있는 경우에는 평균임금 산정사유 발생일 이전 3개월간 실제 지급된 임금평균액을 직업병 진단일까지 증감하고, 실제 임금 자료가 없는 경우에는 근로기준법상 평균임금 산정특례 고시 제5조를 적용하여 적정 금액을 산정한 후 직업병 진단일까지 증감하도록 되어 있다. 망인은 임금을 확인 할 수 있는 개인자료가 전혀 없어 평균임금 산정이 불가한 경우에 해당한다.”는 이유로 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 통지를 하였다.바. 원고는 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 처분에 대한 심사청구를 하였고, 피고는 2014. 7. 18. “구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 부칙 제7조에 의하여 개정 규정에 의한 특례임금이 이전 규정에 의한 평균임금보다 더 높은 경우에 해당하므로 매월 노동통계조사보고서에 따라 폐업일을 기준으로 산정한 특례임금을 직업병 진단일까지 증감하여 최초평균임금을 산정하고 이후 평균임금 증감사유 발생시점까지 매년 11. 18.을 적용시점으로 하여 평균임금을 증감함이 타당하다. 망인의 최초평균임금은 사업장 폐업시점을 기준으로 산정한 특례임금을 직업병 진단일까지 증감하여 인정하고 이후 매년 11. 18.을 적용시점으로 하여 매월노동통계자료(2008. 7. 1.부터 소비자물가변동률)에 따라 평균임금을 증감하여 보험급여차액을 시효가 인정되는 범위 내에서 지급하여야 할 것으로 판단된다.”는 이유로 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 처분을 취소하는 심사결정을 하였으며, 2014. 8. 5. 월별 노동통계조사보고서상 1990. 4. 1.~1991. 3. 31. ○○탄광과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 망인과 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액 6,337,949원(= 435,924원 ＋ 444,304원 ＋ 550,620원 ＋ 529,703원 ＋ 492,539원 ＋ 564,282원 ＋ 584,855원 ＋ 481,241원 ＋ 638,545원 ＋ 537,468원 ＋ 534,918원 ＋ 543,550원)을 365일로 나눈 17,364원 24전(= 6,337,949원 ÷ 365, 1전 미만 반올림)을 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금으로 정하고 매년 평균임금 증감을 거쳐 유족급여 및 장의비의 차액을 지급하기로 하는 ‘유족급여, 장의비에 대한 평균임금 정정, 차액지급결정 처분’을 하였다{피고 내부의 시정절차인 심사결정의 주문은 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 처분을 취소한다는 것이나, 심사결정의 이유에서 “시효가 인정되는 범위내”로 한정하고 있고, 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 처분 중 휴업급여 부분에 대하여 피고는 유족급여, 장의비 부분과 달리 아무런 후속조치를 취하지 않았으므로 위와 같은 심사결정의 주문에도 불구하고 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 처분 중 휴업급여 부분은 취소되지 않고 그대로 존속하고 있다고 봄이 타당하다}.사. 원고는 재심사를 청구하였고, 2014. 10. 17. 기각되었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 7, 8호증, 갑 9호증의 1, 2, 을 3, 4, 6, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 소 중 ‘2014. 4. 8.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분의 적법 여부직권으로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 망인은 1991. 11. 18. 진폐증 정밀진단을 받았으므로 원고는 구 산업재해보상보험법(2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정된 것) 부칙 제4조 제1항에 의하여 진폐유족연금이 아닌 유족급여의 지급대상이고, 을 4호증의 기재에 의하면 원고가 유족급여를 지급받고 있는 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 원고가 진폐유족연금의 지급대상이 아니고 실제 어떠한 평균임금이 적용된 진폐유족연금을 지급받은 바도 없으므로 원고에게는 진폐유족연금과 관련하여 평균임금 정정 및 보험급여 차액청구를 할 법규상 조리상 신청권이 없다. 따라서 피고의 2014. 4. 8.자 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 통지 중 진폐유족연금 부분은 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 아니다. 이 사건 소 중 ‘2014. 4. 8.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분은 부적법하다(이하 2014. 4. 8.자 휴업급여에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분 및 2014. 8. 5.자 유족급여, 장의비에 대한 평균임금 정정, 차액지급결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).3. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장1989년도 직종별임금실태조사보고서의 직종소분류별, 경력년수별, 성별, 월급여액, 연간 특별급여액, 근로시간수 및 근로자수에 따라 산업별 광원 및 채석원, 성별 남자, 근속년수별 10년 이상의 월 급여액과 연간 특별급여액을 더하여 망인의 퇴직 당시 평균임금을 계산하면 19,884원 90전이고, 이에 퇴직 당시인 1989년 10월과 1991년 11월 매월 노동통계조사보고서의 석탄광업, 남자, 생산직근로자, 규모 100~299인의 정액급여 변동비율 155.78%를 곱하면 ‘1991. 12. 1.’ 기준 평균임금은 30,976원 70전이며, 1991년 11월과 1994년 8월의 정액급여 변동비율 134.46%를 곱하면 ‘1994. 9. 1.’ 기준 평균임금은 41,651원 27전이다. 이를 매년 순차적으로 증감하면 망인의 사망 무렵인 ‘2010. 9. 1.’ 기준 평균임금은 138,090원 69전으로 결정되어야 한다. 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 이 사건 처분 중 휴업급여 부분이 사건 처분 중 휴업급여 부분은 심사결정을 통해 ‘소멸시효의 완성’이 그 처분사유로 추가되었다 할 것이고, 을 9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 망인은 2007. 12. 31.까지 휴업급여를 받다가 2008. 1. 1.부터 사망시까지 상병보상연금을 받은 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 원고의 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구는 2007. 12. 31.부터 3년을 초과한 2014. 2. 11. 있었으므로 휴업급여를 받을 권리는 소멸시효가 완성되었다. 따라서 이 사건 처분 중 휴업급여 부분은 적법하다.2) 이 사건 처분 중 유족급여, 장의비 부분가) 노동부장관이 연도별로 발행한 직종별임금실태조사보고서는 근로자의 임금·근로시간 등 제근로조건에 관한 사항을 직종 및 산업별로 조사, 파악함으로써 제반 경제시책과 기업의 임금체계 등의 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 조사 보고된 것으로서 임금실태에 관한 일반적인 자료에 불과하여 이를 평균임금을 정함에 있어서 참고 내지 보충의 자료로 감안함은 모르되 바로 평균임금 산정의 기준으로 삼을 수는 없다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 참조).그리고 구 산업재해보상보험법(1989. 4. 1. 법률 제4111호로 개정된 것) 제9조 제6항, 구 산업재해보상보험법 시행령(1991. 4. 11. 대통령령 제13346호로 개정된 것) 제10조의3 제1항, 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(1991. 7. 8. 노동부령 제66호로 개정된 것) 제14조의2 제1항에 의하면 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 당해 근로자의 퇴직 등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없을 때에는 매월 노동통계조사보고서상 업무상 질병으로 진단된 달의 전전분기의 같은 업종·규모·성별 및 직종의 근로자의 1분기의 임금을 합산하여 그 분기의 일수로 나눈 금액을 평균임금으로 정하고 있고, 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 노동부령 제165호로 개정된 것) 제12조에 의하면 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 월별 노동통계조사보고서상 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나누어 휴업 또는 폐업일을 기준으로 한 임금을 산정하되, 이를 직업병으로 확인된 날까지 증감한 금액을 평균임금으로 정하고 있는바, 사실상 평균임금을 알 수 없는 경우에는 위와 같이 법령이 정하는 방법(이하 ‘산정특례’라 한다)에 따라 평균임금을 산정할 수밖에 없다.나아가 산정특례에 따라 평균임금을 산정할 수밖에 없는 경우 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 부칙 제7조는 “이 영 시행당시 요양 중인 업무상 질병이 환자의 평균임금이 제26조의 개정규정에 의하여 산정된 평균임금보다 낮은 경우에는 이 영에 의하여 산정된 금액을 이 영 시행 이후 지급사유가 발생한 보험급여에 적용되는 평균임금으로 한다.”고 규정하고 있으므로 위 개정 시행령의 시행 당시 요양 중인 업무상 질병이 환자의 경우 개정 전후의 산정특례에 따른 평균임금 중 보다 높은 평균임금이 적용된다.나) 살피건대, 망인이 1989. 10.경 퇴직하였고, ○○탄광이 1991. 8. 21. 폐업하였으며, 망인이 1991. 11. 18. 진폐증 정밀진단을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 망인의 실제 임금을 확인할 수 있는 개인자료가 전혀 없다는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금은 사실상 알 수 없는 경우에 해당하여 산정특례를 따를 수밖에 없다.을 12호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 매월 노동통계조사보고서상 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘1991. 11. 18.’이 속하는 달의 전전분기인 1991년 2분기 망인과 같은 업종·규모·성별 및 직종의 근로자의 임금 총액이 1,761,156원(= 583,406원 ＋ 554,472원 + 623,278원)인 사실을 인정할 수 있고, 이를 분기 일수 91일로 나누면 19,353원 36전(= 1,761,156원 ÷ 91, 1전 미만 반올림)이 됨은 계산상 명백하므로 구 산업재해보상보험법(1989. 4. 1. 법률 제4111호로 개정된 것) 제9조 제6항, 구 산업재해보상보험법 시행령(1991. 4. 11. 대통령령 제13346호로 개정된 것) 제10조의3 제1항, 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(1991. 7. 8. 노동부령 제66호로 개정된 것) 제14조의2 제1항에 의하면 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금은 19,353원 36전이다.한편, 을 13호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 월별 노동통계조사보고서상 ○○탄광의 폐업일 '1991. 8. 21'이 속하는 분기의 전전분기 말일인 1991. 3. 31이전 1년간 ○○탄광과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 망인과 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액이 6,337,949원(= 435,924원 + 444,304원 + 550,620원 + 529,703원 + 492,539원 + 564,282원 + 584,855원 + 481,241원 + 638,545원 + 537,468원 ＋ 534,918원 ＋ 543,550원)인 사실을 인정할 수 있고, 이를 그 기간의 일수 365일로 나누면 17,364원 24전(= 6,337,949원 ÷ 365일, 1전 미만 반올림)이 됨은 계산상 명백하므로, 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 노동부령 제165호로 개정된 것) 제12조에 의하면 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금은 17,364원 24전이 되고(폐업일과 정밀진단일이 같은 해에 속하여 평균임금 증감이 없다), 이는 앞서 본 최초평균임금 19,353원 36전보다 낮은 금액이다.따라서 망인의 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금은 19,353원 36전이다.다) 망인의 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금이 19,353원 36전임에도 불구하고, 피고는 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금을 17,364원 24전으로 보아 유족급여, 장의비에 대한 평균임금 정정, 차액지급결정 처분을 하였으므로 이 사건 처분 중 유족급여, 장의비 부분은 위법하다.4. 결론그렇다면, 이 사건 소 중 ‘2014. 4. 8.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 나머지 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1