심사결정취소

【연관판결】서울고등법원,2014누63116,2심-대법원,2015두55967,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2013. 8. 5. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2013. 7. 3. 피고에게 "2013. 6. 21. 10:07경 강릉시 성산면 어흘리 이하생략 부지에 위치한 단독주택 현장에서 아침에 비가 내려 지붕을 임시천막으로 덮는 과정에 지붕에서 미끄러져 떨어지는 안전사고가 발생하였다"며 우측 대퇴골 전자하 분쇄골절, 우측 전반부 타박상 및 찰과상'(이하 '이 사건 상병'이라 한다)에 대하여 요양급여를 신청하였다.나. 피고는 2013. 8. 5. 원고에게, "원고와 건축주 소외1 사이의 계약 내용 등에 비추어, 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다"는 이유로 요양급여 신청을 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3, 4, 7호증의 각 기재2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장1) 원고는 원래 공사업자가 아니라 신용불량자로서 노동력을 팔아 생계를 이어오고 있다. 원고는 건축주 소외1와 처형-제부 사이로 지내기로 하고, 소외1로부터의 동사 도급을 받은 것이 아니라 인건비를 절양하는 차원에서 인건비의 절반만 받겠다고 하고 돌집을 8,000만 원에 지어주기로 약정하였다. 원고는 자재 주문, 인부 채용 등에 관하여 소외1와 상의하여 공사를 진행하였다.2) 원고는 현장에서 직접 돌 등을 운반하며 손목 관절상을 입기도 하는 등 다른 인부들과 동일하게 작업을 하였고, 건축주인 소외1는 매일 공사현장에 와서 자재와 채용인부 등에 대한 보고를 받았다. 또한 원고가 이 사건 공사에 실제 투입한 비용이 소외1로부터 수령한 공사대금보다 더 많다.3) 이처럼 원고는 실질적으로 이 사건 공사현장의 노무자 겸 근로자로서 근로를 제공하다 이 사건 재해를 당한 것이다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 인정사실앞서 든 증거에 갑 2, 5호증을 2 내지 7호증의 각 기재와 증인 소외2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합해 보면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.1) 소외1는 이 사건 신축공사의 건축주로서 2013. 3. 12. 피고에게 "공사현장: 강릉시 성산면 어흘리 이하생략, 연면적: 79.11m2, 총 공사금액: 52,924,590원(단독주택, 시멘트벽돌조 1㎡당 669,000원: 표준단가), 공사기간: 2013. 3. 13. ~ 2013. 7. 30."로 정하여 산재보험가입을 신청하였다.2) 원고는 2013. 1.경 소외1와 사이에 8,000만 원에 돌집을 지어주기로 구두로 약정하고, 소외2 등을 인부로 불러 공사를 진행하였다. 원고는 공사현장의 인부 관리 및 자재구입 등을 맡아, 소외1로부터 인부들의 노임을 받아 지급하기도 하고, 직접 시공에 참여하기도 하였다.3) 원고는 건축주 소외1로부터 위 신축공사의 대금으로 2013. 2. 22.부터 2013. 6. 3.까지 8,000만 원을 수령하였다.라. 판단1) 살피건대, 산업재해보상보험법상 "근로자"는 근로기준법에 따른 근로자를 말하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계 약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무 (인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조).2) 위 인정사실에 의하면, 원고는 소외1로부터 8,000만 원을 받고 일정한 규모의건물을 신축해 주기로 하였고, 실제 8,000만 원을 받아 자신의 인건비를 포함한 공사비로 집행하였다는 것인바, 여기에 원고 스스로 소외1로부터 받은 공사대금보다 많은 공사비가 들었다고 주장하는 점을 보태어 보면, 비록 원고가 소외1로부터 전체적 작업 방향에 대하여 지시를 받았고, 원고 자신도 노무를 제공하였다 하더라도, 실질적으로 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이 아니라, 이 사건 공사로 인한 이윤 창출이나 손실 등을 자신의 계산으로 삼아 사업을 영위한 것으로 봄이 상당하다.따라서 원고를 근로기준법상 근로자라고 인정하기 어렵고, 이와 같은 취지에서 나온 피고의 이 사건 처분에는 아무런 잘못이 없다.3. 결론결국 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1