휴업급여부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2015누63649,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2013. 12. 2. 원고에 대하여 한 휴업급여 부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 ○○○○○○○○ 주식회사에서 근무하던 중 2005. 6. 20. 16:30경 청소기를 가지러 2층으로 가기 위하여 계단을 올라가던 중 누군가가 부르는 소리를 듣고 뒤를 돌아보다가 발을 헛디뎌 계단 아래로 넘어지는 재해(이하 '이 사건 재해'라고 한다)를 당하여 "요추 염좌, 우측 상지 및 견관절부 좌상, 경추부 염좌"로 피고로부터 요양승인을 받고, 2006. 2. 28.까지 치료를 받았다.나. 원고는 2010. 2. 17. 피고에게 원고가 ○○○○○○○○ 주식회사에 1985. 9. 20. 입사하여 2005. 6. 30.까지 근무하면서 목과 허리, 팔에 부담을 주는 작업을 수행하여 "제4-5 요추간 및 제5-6-7 경추간 추간판탈출증, 제4-5 요추간 척추강 협착증, 제 2-3-4 요추 및 제5 요추-제1 천추간 추간판팽윤, 요추의 우측측만증, 요추 불안정증, 제4-5 요추간 수술후 상태로 인한 유착" 등이 발병하였다며 요양급여를 신청하였으나, 피고는 2010. 5. 31. 원고가 수행한 업무내용이 허리와 목에 부담을 주는 업무로 보여지지 아니하고, 위 상병들은 퇴행성 병변으로 판단된다는 이유로 요양불승인처분을 하였다.다. 원고는 2011. 2. 12. 피고의 2010. 5. 31.자 요양불승인처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2011구단3961), 2011. 8. 12. 원고 패소판결이 선고되었다. 이에 대하여 원고가 항소하여 항소심에서 피고의 2010. 5. 31.자 요양불승인처분 중 '제4-5 요추간 추간판탈출증'(이하 '이 사건 상병'이라 한다) 부분을 취소한다는 취지의 원고 일부승소판결이 선고되었으며(서울고등법원 2011누33732), 2013. 1. 15. 대법원에서 피고의 상고가 기각됨으로써(대법원 2012두21185) 위 판결이 확정되었다. 판결이 확정됨에 따라 피고는 2013. 2. 7. 이 사건 상병에 대한 요양을 승인{결정내용 : 2005. 7. 13. ~ 2005. 7. 31.(통원 19일)}하였다.라. 피고는 2013. 6. 5. ○○대학교 ○○병원에 원고에 대한 특별진찰을 의뢰하여 2013. 7. 23. 특별진찰 결과 소견서를 받고, 2013. 8. 27. 피고 자문의사회의의 심의 결과에 따라 요양기간을 2005. 7. 13.(원고가 이 사건 재해 이후 최초로 이 사건 상병의 진단을 받은 날)부터 2007. 11. 8.{원고가 2006. 11. 9. ○○병원에서 수술(제4-5요추간 척추후궁절제술, 추간판제거술, 척추신경공확장술)을 받은 날로부터 1년이 경과한 날}까지로 인정하였고, 2013. 6. 10.부터는 재요양을 승인하였으며, 2013. 9. 3. 원고에 대하여 18,685,400원{242일분(2007. 2. 17. ~ 2007. 10. 16.)}의 휴업급여 결정을 하였다.마. 원고는 2013. 11. 28. 피고에게 '이 사건 상병, 제4-5요추간 수술 후 상태로 인한 유착'에 대한 2010. 1. 20.부터 2013. 10. 4.까지의 휴업급여를 지급해 줄 것을 청구하였으나, 피고는 2013. 12. 2. '2007. 11. 8.까지가 요양기간이므로 원고의 청구기간은 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 해당하지 아니하여 휴업급여를 부지급한다'는 결정(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.[인정근거] 갑 제2 내지 6, 29, 31호증, 을 제2 내지 4, 6, 9, 10, 12, 13호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 2010. 1. 20. ○○○○○병원에서 이 사건 상병의 진단을 받아 승소확정판결을 받았고, 위 상병으로 인하여 2013. 10. 4.경까지 노동능력 상실 상태였다는 의학적 소견이 있었음에도 불구하고, 2005. 7. 13.부터 2007. 11. 8. 까지가 이 사건 상병의 요양기간이라는 전제하에 2010. 1. 20.부터 2013. 10. 4.까지(이하 '이 사건 부지급 기간'이라 한다)의 휴업급여를 지급하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실(1) 원고의 이 사건 상병과 관련한 의료기관 방문 내역- 원고는 2005. 7. 13. 중앙진단방사선과 의원에서 상병명 '좌골 신경통' 진단을 받았고, 위 의원의 판독소견서에 의하면 '2005. 7. 13. 요추부 MRI, 요추 4-5 중심부에 추간판 탈출(protruded disc herniation), 요추 2-3, 3-4에 추간판 팽윤(bulging disc) 있음'의 기록이 확인된다.- ○○병원의 진료기록상 '2006. 11. 9. 수술' 기록이 확인된다.- ○○○○○병원의 의학적 소견 답신(2013. 7. 23.자)에 의하면 2006. 11월 ○○병원에서 수술 후 퇴원 기록이 확인된다.(2) 의학적 소견(가) 주치의○ ○○○○○ 병원 진단서 (2010. 1. 20.자)- 상병명 : 요추간판 탈출증(제4-5요추간), 척추간 협착증(제4-5요추간), 경추간판 탈출증(제5-6, 6-7경추간)- 소견 : 요통과 양 하지(특히 우 하지) 방사통, 경부통과 우 상지 방사통이 있어 시행한 MRI와 EMG에서 우 하지 방사통(제5요수 압박소견) 소견과 우 상지 방사통 (제6-7경수근 압박)소견을 보였음. 보존적 치료 이후 지속되는 통증에 대하여는 수술적 치료를 요할 수 있음. 상기 소견은 환자가 20년 전부터 근무를 하면서 발생한 직업병적 성격이 짙으며, 사고 이후 발생한 새로운 증상들은 기왕증이 있던 차에 악화된 것으로 봄이 타당할 것으로 사료됨○ ○○○○○ 병원 소견서 (2013. 10. 4.자)- 상병명 : 요추간판 탈출증 제4-5요추간- 소견 : 상기 환자는 2010. 1. 20. 요통과 양 하지 방사통을 주소로 본원 신경외과에 내원하여 위 상병 진단받음. 보존적 치료 이후 지속되는 통증에 대해 수술적 치료 요하였으나 근로복지공단에서 상병을 불승인하여 치료받지 못하였고, 노동능력 상실 상태였음. 환자의 증상은 직업병적인 성격이 짙으며 향후 상병에 대해 지속적인 치료가 필요하다고 사료됨(나) ○○○○○ ○○병원○ 2013. 6. 25.자 진단서 (특별진찰)- 상병명 : 추간판 수핵 탈출증(제4-5요추간), 요추 수술 후 증후군(제4-5요추 간), 제5요추 신경근증(양측성)- 2005. 7. 13. 계단에서 넘어진 후 발생된 요통 및 우하지 방사통으로 2006. 11. 8. ○○병원 수술받았던 환자로 2013. 6. 11. ○○○○○ ○○병원 신경외과에 내원하여 현재까지 외래 통원치료를 받는 환자임. 향후 입원 및 수술적 치료 요하는 환자임○ 2013. 7. 23.자 소견서- 원고와 같은 요추간 추간판탈출증 수술 후 일반적인 증상 고정 시기는 환자의 증상 정도, 퇴행성 유무, 불안정 척추 유무에 따라 차이가 있으나, 대부분 수술일로부터 6개월 이상 되면 증상의 고정 유무를 판별할 수 있다.- 원고는 향후 제4-5요추간 후궁 절제술 및 유착제거술, 추체간 고정술과 제4-5 요추 추경 나사못 고정술을 요하는 상태이다.(다) 자문의사회의 심의소견- 관련서류 검토 결과, 2005. 7. 13.부터 2007. 11. 8.까지(○○병원에서의 수술 후 1년간) 요양 후 종결함이 타당함. 재요양은 2013. 6. 10부터 인정함이 타당함(라) 사실조회결과○ ○○○○○ 병원(신경외과 전문의 소외1)- 원고는 2010. 1. 20.부터 2013. 10. 4.까지의 기간 중 2010년에 2일(1/20, 2/10), 2012년에 3일(5/16, 10/17, 10/26), 2013년에 5일(1/11, 2/8, 3/13, 5/10, 9/11) 본원 신경외과에서 외래 통원치료를 하였고, 이 기간 중 본인이 없는 경우 일반진료로 투약만 요청한 경우도 있었으며, 허리 통증 조절을 위한 투약 목적, 진단서 및 소견서 발부 등을 목적으로 본원을 방문하였다.- 진단명은 제4-5요추간 척추강협착증을 동반한 퇴행성 추간판탈출증(2005. 11. 29.자 MRI 소견) : 그 당시에도 수술을 요할 정도의 심한 추간판 병변은 아니고 퇴행성 변화가 주가 되는 소견이었기 때문에 수술, 시술은 시행한 바 없고 추가적인 영상 검사 역시 시행하지 아니하였다.- 제4-5요추간판 병변의 변화가 없다고 가정할 때 취업 및 근로가 불가능한 정도의 상태로는 보이지 아니하고, 위 기간 중 그리고 현재까지도(2015. 3. 5.) 원고는 본원에서 추가적인 정밀검사를 시행하지 아니하였고 주관적인 만성 통증과 이에 동반된 우울감 및 기타 다른 신체 부위의 통증을 호소하는 상태로 영상 소견을 위주로 하는 신경외과보다는 기능적 및 심리적인 부분의 통증을 주로 담당하는 통증의학과 또는 재활의학과, 정신건강의학과 의사의 객관적인 진단 및 처치가 강력히 요망된다.○ 강릉시 보건소- 원고는 2012. 9. 3.부터 2013. 5. 24.까지 17회에 걸친 통원치료(2012년 15회, 2013년 2회)를 받았는데, 그 내역은 허리 통증에 대하여 투약 및 물리치료를 받는 것 이었고, 시행한 시술은 없다.○ ○○○ 정형외과- 원고는 요부 염좌로 2010. 3. 17. 물리치료, 2011. 7. 25. 약물 및 물리치료(2011. 7. 24. 삐긋함), 2013. 1. 4.부터 2013. 3. 4.까지 5일간 약물 및 물리치료를 받았다.○ ○○○○병원- 2011. 10. 28. 요통으로 응급실 내원, 요추 CT검사 후 3일치 투약 후 귀가- 2011. 11. 2. 신경외과 외래 내원하여 15일치 투약 처방받음- 2013. 7. 19. 진료 접수되었으나 아무것도 시행한 바 없음- 2011. 10. 28.과 같은 해 11. 2.은 전반적인 요통 증상으로 꼭 찍어 디스크 때문이라고 할 수 없으나, 주상병명이 디스크이므로 추간판 탈출 증상으로 내원하였다고 봄이 타당할 것으로 사료됨- 환자의 요통 호소는 응급실 내원할 정도로 근로하기 어려웠을 것으로 판단됨(마) 진료기록감정의- 수술적 치료가 필요하고 노동능력 상실상태라면 취업에 지장을 준다고 판단된다. 취업 가능 여부는 노동강도에 따라 다르고 원고의 당시 상태가 어느 정도이었는지를 알아야 하는데, 의무기록상에는 그에 대한 기록이 없다. 2013. 10. 4. ○○○○○ 병원 소견서상 노동능력 상실상태였다고 기술되어 있는데, 굳이 이 소견서만으로라도 반드시 판단해야 한다면 취업이 힘든 상태로 보인다.- 2005년 ○○○○○ 병원 요추부 MRI 소견은 그리 심하지 않은 디스크 탈출증 소견으로 반드시 수술이 필요해 보이지는 않는다. 2010. 1. 20.자 ○○○○○ 병원 진단서에도 보존적 치료 이후 지속되는 통증에 대하여는 수술적 치료를 요할 수 있다는 가능성만을 기술한 것으로 보인다. 그러나 2013. 6. 18. ○○○○○ 병원의 요추부 MRI 는 디스크 탈출 정도가 심해져 수술이 필요한 상태로 보인다. 수술을 시행하면 4주 정도의 입원 치료가 필요하다.[인정근거] 갑 제1, 2, 7, 20, 21 내지 30, 32호증 을 제7, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 ○○○○○ 병원, 강릉시 보건소, ○○○ 정형외과, ○○○○병원에 대한 각 사실조회결과, 이 법원의 ○○의료원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 변론 전체의 취지다. 판단(1) 산업재해보상보험법 제52조는 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하도록 규정하고 있다. "요양으로 인하여 취업하지 못한 기간"이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간 뿐만 아니라 자기집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함되나(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 근로자가 입은 업무상 부상의 정도, 부상의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 아니하였다고 하더라도 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 참조).(2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정 되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 2005. 7. 13. MRI 진단을 통해 이 사건 상병을 최초 진단받고, 2006. 11. 9. ○○병원에서 제4-5요추간 척추후궁절제술, 추간판제거술, 척추신경공확장술을 받은 후 2006. 12. 14. 퇴원하였던 점, ② 요추부 추간판탈출증의 경우 수술 후 증상의 고정시기는 환자의 증상 정도, 퇴행성 유무, 불안정 척추 유무에 따라 차이가 있으나, 대부분 수술일로부터 6개월 이상 되면 증상의 고정 유무를 판별할 수 있다는 의학적 소견 및 원고의 이 사건 상병에 대한 요양은 ○○병원에서의 수술일로부터 1년 후 종결함이 타당하다는 피고 자문의사회의 심의결과에 비추어 이 사건 상병은 늦어도 수술 후 1년이 지난 2007. 11. 8.에는 그 증상이 고정되었다고 봄이 상당한 점, ③ 위 수술로부터 1년이 지나서도 증상이 악화되었다거나 원고가 증상을 호전시키기 위한 적극적인 시술 등 치료를 하였다는 점에 대한 자료가 없을 뿐 아니라, 재요양이 승인된 2013. 6. 10. 이전 원고가 받은 치료는 대부분 통증 감소를 위한 약물 투약 및 물리치료 등 보존적 치료에 불과한 것으로 보이는 점, ④ 원고를 장기간 진료하였던 ○○○○○ 병원 신경외과 전문의가 원고는 취업 및 근로가 불가능한 정도의 상태로 보이지 아니하고, 원고는 이 사건 부지급 기간 동안 주관적인 만성 통증과 이에 동반된 우울감 및 기타 다른 신체 부위의 통증을 호소하는 상태로 영상 소견을 위주로 하는 신경외과보다는 기능적 및 심리적인 부분의 통증을 주로 담당하는 통증의 학과 또는 재활의학과, 정신건강의학과 의사의 객관적인 진단 및 처치가 강력히 요망한다는 의학적 소견을 밝히고 있는 점, ⑤ 원고가 ○○○○병원 및 ○○○ 정형외과에서 이 사건 부지급 기간 중 요통으로 치료를 받았으나, 약물 및 물리치료 외에 특별한 시술은 받지 아니하였고, 위 정형외과 진료기록상 2011. 7. 24. 허리를 삐긋하였다는 취지의 기재가 있는 점, ⑥ 감정의는 의무기록상 원고의 당시 상태에 대한 자료가 없는 상황에서 노동능력 상실상태라는 2013. 10. 4.자 ○○○○○ 병원 소견서 기재에 의존하여 원고의 취업이 불가능하였다는 소견을 밝히고 있으나, 휴업급여의 요건인 "요양으로 인하여 취업할 수 없는 경우"는 반드시 기존에 수행한 업무와 같은 업무를 수행할 수 없는 경우가 아니라 "일반적으로 근로를 할 수 없는 상태"를 의미하므로, 요추부 추간판탈출증으로 인한 노동능력 상실상태라는 사정만으로 당시 원고의 취업이 불가능했다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 부지급 기간 동안 요양으로 인하여 취업할 수 없는 상태였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.3. 결 론원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1