평균임금정정등불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2014누70909,2심-대법원,2015두50795,3심【주문】1. 원고의 청구를 모두 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2014. 3. 27. 원고에게 한 평균임금정정신청 등(보험급여차액청구) 불승인처분을 취소한다【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 남편 망 소외1(이하 '망인이라 한다) ○○○○○에서 광부로 일하던 중 1983. 2. 1. 실시한 정밀진단 결과 진폐증 병형 2/2형으로서 장해등급 11급으로 결정되었고, 당시 망인의 평균임금은 6,347.05원으로 결정되었다. 망인은 이후 1997년 진단에 서 병형 3/3형, 2004년 진단에서 병형 4A형, 2006년 진단에서 4C형 등으로 진폐증이 악화되었고, 결국 2011. 1. 14. 사망하였다.나. 원고는 2014. 2. 27. 피고에게 아래 2항 기재의 이유로 망인의 평균임금을 정정하고, 그에 따라 보험급여 차액을 지급해 달라고 청구하였다.이에 피고는 진폐근로자에 대한 평균임금 산정특례 규정은 1983. 8. 6.부터 시행되었는데 그 시행 후에 진폐판정을 받는 사람에게만 적용되고, 원고에게는 적용되지 않는다는 이유로 위 신청을 모두 거부하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 8호증의 각 기재2. 원고의 주장 요지가. 망인의 1983. 2. 1.자 최초 평균임금은 망인이 업무로 말미암아 직업병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터 잡아 산정되었다.나. 따라서 위 평균임금은 근로자 보호에 적당하지 아니하므로, 구 산업재해보상보험법 제9조 제5항 및 제6항의 취지에 따라 1983. 2. 1. 기준 노동부장관이 조사, 발간한 '임금구조기본통계조사보고서'상의 평균임금 즉 9,989.58원을 당시의 평균임금으로 인정하고, 이후 매년 순차적으로 증감하여 망인의 사망 당시 123,350.26원으로 정정하여야 하며, 이에 따른 보험급여 차액을 지급하여야 한다.3. 이 사건 처분의 적법 여부가. 관계법령별지 기재와 같다.나. 판 단1) 구 산업재해보상보험법(1982. 12. 31. 법률 제3631호로 개정된 것, 이하 '구 법'이라 한다) 제9조(보험급여의 종류와 지급사유 등) 제5항은 "보험급여의 산정에 있어서 당해 근로자의 임금이 낮아 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 부적당하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 따로 정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고 있고, 이는 현행 산업재해보상보험법(이하 '법'이라고만 한다) 제36조 제5항에 대응하며, 법 시행령 제23조는 "법 제36조 제5항에서 '근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우'란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다."고 규정하고 있다.2) 한편 구 법 제9조 제6항은 "보험급여의 산정에 있어서 진폐로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 부적당하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 의하여 따로 정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."라고 신설되었고, 같은 법 부칙에 의해 1983. 7. 1.부터 시행되며, 그 위임을 받은 구 법 시행령(1983. 8. 6. 대통령령 제11197호로 개정된 것) 제10조의3(진폐근로자의 평균임금 산정특례) 제1항은 "법 제9조 제6항의 규정에 의하여 따로 정하는 평균임금은 법 제3조 제2항의 규정에 의하여 산정한 평균임금과 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서를 기준으로 하여 노동부령이 정하는 바에 의하여 산정한 임금을 비교하여 높은 임금을 그 평균임금으로 한다."라고 규정하며, 이 규정은 부칙 제1항에 의해 공포일인 1983. 8. 6.부터 시행하되, 부칙 제2항은 "이 영 시행 전에 평균임금 산정사유가 발생한 자로서 이 영 시행 전에 요양 중에 있는 근로자와 이 영 시행 후에 진폐로 판정된 근로자가 제10조의3의 개정규정에 의한 평균임금의 적용을 받고자 할 때에는 이 영 시행일로부터 60일 이내에 관할 지방사무소장에게 제10조의3 제3항의 규정에 의한 진폐근로자평균임금산정특례신청서를 제출하여야 하며, 평균임금산정특례대상자로 인정된 자에 대하여는 이 영 시행 후 지급할 각종 보험급여에 한하여 이 영의 규정에 의한 평균임금의 산정방법을 적용한다."는 경과조치를 규정하고 있다.3) 우선 망인에게 위 1)항에서 본 구 법 제9조 제5항을 근거로 원고가 주장하는 통계임금을 평균임금으로 인정할 것인지 여부를 보건대, 위 규정에 대응하는 현행법 제36조 제5항 및 현행법 시행령 제23조의 규정 내용에 비추어 볼 때, 이는 일용근로자 등 근로형태가 통상적인 평균임금 산정방식을 적용하기 곤란한 경우에 적용되는 것으로서, 이 사건 진폐 진단 당시 통상적인 평균임금을 산정할 수 있었던 망인에게 직접 적용되지 아니한다. 따라서 이 규정을 근거로 망인에게 위 주장과 같은 통계임금을 평균임금으로 인정하여야 한다는 원고 주장은 이유 없다.4) 다음으로 망인에게 위 기항에서 본 구 법 제9조 제6항을 소급 적용할 수 있을지 여부를 보건대, 이 규정을 구체화한 구 법 시행령 제10조의3은 같은 시행령 부칙에서'이 영 시행 전에 평균임금 산정사유가 발생한 재에 대하여는 영 시행일로부터 60일 이내에 신청서를 제출하여야 하고, 그 대상자로 인정된 자에 대하여 위 규정에 의한 평균임금 산정방법을 적용한다.'라고 명확한 경과규정을 두고 있는바, 원고가 위 경과 규정에 따른 '영 시행일로부터 60일 이내'에 이러한 신청서를 제출하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상 위 특례규정이 곧바로 적용된다고 보기 어렵다.5) 결국 원고의 평균임금 정정 및 그에 따른 차액급여청구를 거부한 피고의 이 사건 처분에는 아무런 잘못이 없다.4. 결 론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1