부당이득징수결정처분취소

【연관판결】광주고등법원,2015누5428,2심-대법원,2015두55080,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2014. 2. 10. 원고에 대하여 한 부당이득징수처분 결정을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2011. 7. 26. ○○시 이하생략 대 237.7㎡ 위에 지상 2층 다가구주택(아래에서는 '이 사건 주택'이라 한다)을 건축하는 공사현장인 '소외1 다가구 주택 신축공사현장'(아래에서는 위 신축공사를 '이 사건 신축공사'라 하고, 위 신축공사 현장을 '이 사건 공사현장'이라 한다)에서 목재더미 약 120kg 정도를 소외3 함께 들어올리던 중 왼쪽 약지에서 뚜둑하는 소리와 함께 왼쪽 어깨에 극심한 통증이 오는 사고(아래에서는 '이 사건 사고'라 한다)로 요추의 염좌 및 긴장, 좌측 제4수 염좌, 좌측 견관절 견봉-쇄골인대손상, 삼각근 염좌, 좌 제4수지 굴건 건초염, 외상성 근육둘레띠 열상, 회전낭대 열상 등을 입게 되었다.나. 원고는 2011. 8. 8. 피고에게 '2011. 6. 11.부터 소외1의 근로자로 고용되어 일당 30만원을 받고 일하던 중 업무상 재해가 발생하였다'는 취지로 요양급여 신청을 하였고, 피고는 그 무렵 위 요양급여 신청을 승인하는 처분을 하였으며, 원고는 이후 2012. 3.경까지 피고로부터 보험급여 합계 68,247,490원을 지급받았다.다. 피고는 2014. 2. 10. 원고에게 "원고는 이 사건 신축공사를 도급받아 시공한 사업주임에도 허위·부정한 방법으로 보험급여를 수령하였음"을 이유로 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)제84조 제1항 제1호에 따라 원고가 그동안 피고로부터 지급받은 보험급여 합계 68,247,490원의 배액인 136,494,980원(=68,247,490원×2)을 부당이득으로 징수하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.라. 원고는 이 사건 처분에 대하여 산업재해보상보험심사위원회에 심사청구를 하였으나 2014. 6. 13. 심사청구는 기각되었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제41호증 제1, 2, 4, 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 아래에서도 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 원고의 주장 및 관계법령가. 원고의 주장원고는 다음과 같은 사유로 근로자의 지위에서 피고로부터 보험급여 지급받은 것이므로, 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 지급받았음을 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.① 원고는 이 사건 주택의 건축주인 소외1의 대리인으로서 소외1에게 그때그때 돈을 지급받아 건축을 해왔을 뿐이므로, 원고가 이 사건 신축공사를 도급받은 사업주의 지위에 있었다고 볼 수 없고, 설령, 그렇게 볼 수 있다고 하더라도, 산업재해보상보험(이하 '산재보험'이라 한다)은 건축주 소외1이 가입하여 책임지기로 한 것이므로, 원고가 산재보험법상의 보험급여를 지급받는 것은 정당하다.② 원고가 소외1과의 관계에서 근로자의 지위에 있었다고 볼 수 없다 하더라도, 원고는 이 사건 주택에 관한 사용승인이 완료된 이후 건축주의 지위를 양수한 소외2 (소외1의 오빠)과 일당을 지급받기로 하는 내용의 새로운 근로관계를 형성하였으므로, 원고는 소외2과의 관계에서 근로자의 지위에 있었다.나. 관계법령별지 기재와 같다.3. 이 사건 처분의 적법성에 대한 판단가. 관련 법리산재보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위 할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두947 판결).또한, 산재보험법 제84조 제1항 전문은 "공단은 보험급여를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 급여액에 해당하는 금액(제1호의 경우에는 그 급여액의 2배에 해당하는 금액)을 징수하여야 한다"고 규정하면서 제1호로 "거짓이나 그 밖의 정한 방법으로 보험급여를 받은 경우"를 들고 있는데, 위 규정들의 문언 제1호 위반의 경우에 급여액의 2배에 해당하는 징벌적인 금액을 징수하는 규정 취지에 비추어 보면, 위 제1호는 보험급여를 받은 자가 주관적으로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법임을 인식하면서 적극적으로 받을 수 없는 보험급여를 받은 경우를 말하는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011두1870 판결 등 참조).나. 인정사실앞에서 든 증거 및 갑 제4 내지 10호증, 을 제14, 15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다.1) 원고는 2010. 9.경 당시 교제하던2) 소외1과 사이에, 원고의 어머니 소유인 ○○시 이하생략 대 237.7㎡(아래에서는 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 있는 한옥 건물을 철거하고 이 사건 토지 지상에 주택(아래에서는 '이 사건 주택'이라 한다)을 신축하기로 하면서, 이 사건 토지는 8,000만 원으로 평가하여 원고가 제공하되, 이 사건 주택신축비용은 1억 3,000만 원으로 평가하여 소외1이 부담하는 것으로 정하였다.2) 원고는 2010. 10. 19. 소외1으로부터 산재보험 가입에 대한 사항을 위임받고, 2010. 11.경 피고에게 '소외1 다가구 주택신축공사현장'을 사업장으로, '소외1'을 사업주로 하는 내용의 산재보험가입신청서를 제출하여 2010. 11. 16. 그에 따른 산재보험관계가 성립되었으며, 이후 이 사건 사고 발생 당시까지 그 산재보험관계가 유지되었다.3) 원고는 2010. 10. 19. 소외1으로부터 이 사건 신축공사와 관련된 건축 허가, 디자인 및 설계, 토지측량 및 설비 등 건물 신축에 관한 세부사항을 위임받아, 2010. 11. 5. ○○○○으로부터 소외1을 건축주 및 공사시공자로 하여 이 사건 주택신축에 관한 건축허가를 받았고, 2010. 11. 8. ○○○○에게 이 사건 주택의 착공신공서를 제출하였으며, 2010. 11.경부터 공사현장 책임자로서 이 사건 공사현장에서 근무하였다.4) 이후 원고와 소외1 사이에 이 사건 주택 및 토지와 관련된 계약이 여러 차례 체결되었는데, 원고와 소외1은 2011. 5. 6.경 '소외1이 원고에게 280,000,000원을 지급하고 이 사건 토지 및 주택에 관한 소유권을 취득한다'는 취지의 계약을 체결하였다.5) 2011. 5. 17.경 소외1의 오빠인 소외2 명의로 이 사건 주택의 건축주 지위가 변경되었고, 2011. 6. 21.경 이 사건 주택에 대한 사용승인이 이루어졌으며, 2011. 6. 24.경 이 사건 주택에 관하여 소외2 명의의 소유권보존등기가 경료되었다.6) 원고는 2011. 8. 8. 피고에게 요양급여 신청을 하면서 신청서에 '2011. 6. 11. 소외1의 근로자로 채용되어 07:30경 출근하여 18:30경 퇴근하였다'는 취지로 기재하였고, 2011. 8. 19. 피고에게 휴업급여 신청을 하면서 신청서에 '2011. 6. 11. 소외1의 일용근로자로 채용되어 2011. 6. 11.부터 2011. 7. 26.까지 매일 300,000원씩 합계 11,700,000원을 지급받았다'는 취지로 기재하였다.다. 판단앞에서 인정한 사실관계 및 증거, 을 제6, 7, 9호증의 각 기재 및 증인 소외1, 소외2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞에서 본 법리들에 비추어 보면, 원고가 이 사건 공사현장에서 임금을 목적으로 사업주인 소외1과의 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 볼 수 없고, 이와 같이 원고가 근로자의 지위에 있지 않았음에도 근로자로서 업무상 재해를 당하였다는 사유를 들어 피고로부터 보험급여를 지급받은 것은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법에 의한 것이라 할 것이다.① 원고와 소외1 사이에 작성된 2010. 9. 17.자 건축계약서에 '소외1이 원고에게 건축비용 1억 원을 3회에 걸쳐 지급한다'는 취지의 내용이 기재되어 있고(갑 제4호증 의 2), 원고는 2010. 9. 13.부터 2011. 6. 22.까지 15회에 걸쳐 소외1으로부터 건물신축비용 명목으로 합계 2억 원을 원고 명의의 ○○은행 계좌로 지급받았다(을 제6호증). 위 건축계약서 및 건물신축비용 송금내역과 아울러 원고와 소외1 사이에 체결된 이 사건 토지 및 주택에 관한 계약서들의 내용 등에 비추어 보면, 원고가 소외1으로부터 매일 또는 매월 고정급여를 지급받는 근로자로서 이 사건 신축공사와 관련된 노무를 제공하였다고 보이지 않는다.② 소외1은 ㉠ 2012. 11. 28. 피고 직원으로부터 조사를 받으면서 '원고가 이 사건 신축공사를 책임지고 시공한 사람이고, 자신은 건축주이나 건축에 대한 전문적인 지식이 없어 직영을 할 수 없었으므로, 평소 알고 지내던 원고에게 공사를 맡긴 것이고, 원고가 인부 등을 고용해서 공사를 처음부터 완공까지 한 것이다'는 취지로 진술하였고,(을 제9호증), ㉡ 이 법정에 증인으로 출석하여 '원고가 이 사건 공사현장에서 건축공사를 진행하였는데, 최초 주택설계를 비롯하여 자재거래처 선택, 자재구입, 공사에 필요한 장비임대, 현장 인부채용 등의 공사업무를 원고가 총괄하였고, 자신은 원고나 작업현장 인부들에게 작업지시를 하거나 공사현장에서 관리감독을 한 적이 없다.', '원고와 근로계약을 맺은 사실이 없고, 계약서에 따른 건축비를 지급하였을 뿐이지, 원고가 근로자임을 전제로 임금을 지급한 적은 한 번도 없다'는 취지로 진술하였다.③ 원고는 2011. 6. 22. 상호 '○○○○○○○○○○ 주식회사', 개업일 '2011. 6. 22, 소재지 '목포시 이하생략'(이 사건 주택 소재자와 동일하다), 사업의 종류'건설업(주택건설, 실내장식)'으로 하여 사업자등록을 하였는바, 원고는 이 사건 사고 발생 당시 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는 지위에 있었던 것으로 보인다.④ 원고는 2011. 8. 18. 피고에게 휴업급여를 신청하면서, '원고를 2011. 6. 11.부터 이 사건 공사현장의 공사 책임자로서 임명하고 일당 30만 원에 공사를 마무리 할 때까지 공사를 시켜 온 사실이 있다'는 내용의 소외1 명의로 작성된 확인서(을 제16호증의 3)를 제출하였으나, 소외1은 이 법정에 증인으로 출석하여 '자신이 위 확인서를 작성한 적이 없다'는 취지로 진술하였다.⑤ 원고가 건축주인 소외1과 산재보험은 소외1이 가입하여 책임지기로 하는 내용의 약정을 체결하였다고 하더라도, 산재보험급여는 근로기준법상의 근로자를 대상으로 지급되는 것이므로, 그 실질에 있어 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하는 원고가 소외1과의 합의에 따라 산재보험급여의 수급권자가 될 수는 없다.⑥ 원고는 이 사건 주택에 대한 사용승인(2011. 6. 21.)이 이루어진 이후인 2011. 6. 22.경 소외2과 일당을 지급받기로 하는 내용의 새로운 근로계약을 체결하였으므로, 원고가 산재보험법상 보험급여를 받을 근로자의 지위에 있었다는 취지로 주장한다. 그러나, ㉠ 소외2과 원고가 2011. 6. 22.경 근로계약을 체결하였음을 인정할 자료가 없고, ㉡ 소외2도 이 법정에 증인으로 출석하여 '2011. 6. 22. 원고에게 일당 지급하기로 하고 일을 지시한 적이 없다', '2011. 6. 21. 이후에 원고가 추가로 시공한 부분은 당초 소외1과 맺은 공사도급계약에 포함되어 있던 공사 중 완료되지 않은 부분이다', '건축공사를 하는 동안 공사에 필요한 자재구입, 자재거래업체 결정, 장비임대, 인부채용은 건축업자인 원고가 모두 담당하였고, 본인은 원고나 현장 인부들에게 작업지시를 하거나 공사현장에서 상시적인 관리감독을 한 적은 없다'는 취지로 진술한 점, ㉢ 원고와 소외2의 관련 민사소송(광주지방법원 목포지원 2013가단7614호)에서 원고가 제출한 답변서에는 "자신은 2011. 6. 21. 이 사건 주택을 점유하면서 소외2의 요구에 의하여 이 사건 주택의 복도교체공사, 환풍기 교체작업, 외부 페인트색 교체작업, 창틀외부 방수실리콘 작업, 전기부설치공사, 환풍기 교체작업, 외부 페인트색 교체작업, 창틀외부 방수실리콘 작업, 정기부설치공사, 이층 난간교체작업 등을 하였으나, 소외2이 그 '공사비용'을 지불하지 않는다"는 취지로 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 주택에 대한 사용승인이 이루어인 이후 소외2과 새로운 근로계약을 체결하여 근로자의 지위에서 공사를 진행하였다고 보이지 않고, 오히려 원고는 소외1과의 계약에 따른 이 사건 신축공사의 보완공사를 진행한 것으로 보일 뿐이다.라. 소결론따라서 이 사건 처분은 적법하다.4. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2