부당이득금징수처분취소

【연관판결】서울행정법원,2014구단52049,1심-대법원,2015두55943,3심【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 원고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2013. 7. 8. 원고에게 한 부당이득금 118,223,780원 징수처분을 취소한다.【이유】1. 제1심판결의 인용가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래 나.항의 내용을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.나. 추가 판단원고는 당심에서도 원고와 소외1 사이에 체결된 계약은 이른바 노무도급 계약에 속하며, 사업주인 원고 측이 소외1을 지휘·감독하면서 소외1에게 작업 재료와 도구를 제공하였던 이상 소외1은 근로자에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 거듭 주장한다.살피건대 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조).이러한 법리를 토대로 앞서 인용한 제1심이 인정한 사실관계 및 사정들에, 제1심 및 이 법원이 채택한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 더하여 볼 때, 소외1이 자신의 근로의 대상으로 원고로부터 임금을 받을 것을 목적으로 하여 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 볼 수는 없다. 이에 의하면 원고의 주장은 받아들이지 않는다.① 소외1은 2012. 2.경 원고와 사이에 소외1이 ○○시 이하생략 내 전원주택 2채의 내부 미장공사를 수급받기로 약정하면서 합계 1,500만 원(평당 8만 원) 상당을 받기로 하고, 이후 소외2, 소외3를 인부로 동원하여 현장에서 미장공사를 하였다. 원고는 이 사건 사고 후에서야 소외1과 사이에 근로계약서를 급히 작성 하고, 소외1을 일용근로소득지급명세서 등에 일용근로자로 신고하였다. 원고는 소외1 이 동원한 인부들에 대해서는 일용근로자로 신고하지 않았는데, 실제로 원고는 위 인부들의 경우 소외1이 데려온 자라는 정도 외에는 기본적인 인적 사항조차 제대로 알지 못하였던 것으로 보인다. 이러한 정황 등에 비추어 볼 때 소외1은 원고로부터 이 사건 미장공사 작업을 수급받아 인부들의 모집과 노임 배분 등에 관하여 독자적인 권한을 행사하였던 것으로 판단되고, 원고가 건축주로서 요청 사항을 전달하는 정도를 넘어 소외1을 비롯한 이 사건 미장공사를 수행하는 인부들을 실질적으로 지휘관리하는 관계에 있었던 것으로 보기는 어렵다.② 소외1에 대한 원고의 노무비지급명세서와 소외1의 고용산재보험 근로내용 확인신고서 등에 의하면, 소외1은 원고에게 총 3일 동안 노무를 제공한 것으로 기재되어 있다. 그러나 소외1은 제1심 법정에 출석하여 "소외2, 소외3를 채용하고 보수를 정한 사람은 본인이 맞다. 원고로부터 이 사건 미장공사를 한 대가로 총 900만원을 지급받아 그 전부를 인부들의 노임으로 지급하였다. 따라서 본인에게 남은 돈은 한 푼도 없다."라는 내용으로 진술하였다. 이에 따르면 소외1은 도급 금액의 한도에서 독자적으로 인부들을 동원하여 공사를 수행하였을 뿐이지, 자신이 근로를 제공한 부분에 대한 임금을 원고로부터 별도로 지급받는 근로자 지위에 있지 않았던 것으로 보인다.③ 소외1은 자신이 사고를 당하는 바람에 이 사건 미장공사의 진행에 차질이 빚어지자 이후 소외2, 소외3 외에 다른 인부들을 추가로 동원한 다음 공사를 수행하였고, 앞서 본 바와 같이 원고로부터 공사 대가를 지급받아 위 인부들에게 노임으로 나누어 주었다. 이러한 사정에 비추어 볼 때 소외1은 자신이 사고를 당하지 않았더라면 종전 인원으로 수행할 수 있었던 업무를 제3자를 추가 고용하여 수행하게 하는 등 원고와 독립하여 자기의 계산 하에 이 사건 미장공사를 수행한 자에 해당한다. 이와 달리 제출된 자료만으로 소외1이 자신의 근로 제공에 비례하여 원고로부터 임금을 받는 자에 해당한다고 볼 수는 없다.④ 인부 소외3는 소외1을 따라 이 사건 미장공사 현장에 가서 일하였고, 소외1이 재해를 당한 이후에도 소외1 없이 3일 정도를 소외2과 함께 추가적으로 더 일을 한 후 소외1으로부터 노임을 받았다는 내용을 진술하였다(을 제5호증 참조). 소외3는 소외1이 사고를 당한 이후에도 소외1의 지휘관리 하에 업무를 수행한 것으로 보인다. 소외1은 사고 이후 이 사건 미장공사 현장에 인부들을 추가로 투입하였음에도 원고로부터 증원된 인부의 수에 비례하여 임금을 지급받은 것이 아니라 당초 체결된 도급계약의 내용에 따라 900만 원을 지급받은 것으로 보인다. 결국 소외1은 이 사건 미장공사를 수급받아 자기의 책임 하에 인력을 채용하여 일을 완성한 대가로 원고로부터 900만 원을 지급받았다고 봄이 타당하다.2. 결론원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하다. 따라서 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2