평균임금정정불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2017누30681,2심-대법원,2017두48062,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2015. 4. 1. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인결정을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2013. 1. 8. ○○○○○○에 일용직 근로자로 채용되어 근무하던 중 2013. 2. 2. ○○시 이하생략 소재 ○○○○○○ 공장 내에서 기계제작 설치작업을 하다가 오른쪽 무릎 등을 다치는 업무상 재해를 당하여 2014. 10. 17.까지 요양하였다.나. 피고는 노임지금명세서, 임금확인서, 계좌거래내역 등을 토대로 원고가 ○○○○○○로부터 일당 17만 원을 지급받고 일한 것으로 보아 원고의 평균임금을 124,100원(=일당 17만 원×통상근로계수 0.73)으로 결정하였다.다. 원고는 2015. 1. 19. 피고에게 ○○○○○○로부터 2회에 걸쳐 4,098,000원을 지급받았음에도 우선 지급받은 1회분만을 기준으로 하여 평균임금을 산정하여 차이가 발생하였는데 16.5일 근무에 대해 4,098,000원을 지급받았고 도비반장직이므로 원고의 일당이 25만 원이라고 주장하며 평균임금을 정정하여 달라는 신청을 하였다.라. 이에 대해 피고는 2015. 4. 1. 추가 지급된 금품은 원고의 일당의 차액이라는 주장과 ○○○○○○의 동료 근로자들의 누락 임금을 포함한 금액이라는 주장에 차이가 있으며 고용노동부 일용근로신고내역에 의하면 ○○○○○○에서 2013. 1.부터 2. 까지 근무시 1일 17만 원으로 신고되었던 사실과 이전 주식회사 ○○○○에서 2012.5. 근무시 1일 11만 원 내지 12만 원씩 지급받은 사실이 확인되어 원고의 당초 상정된 평균임금을 정정할 만한 객관적 입증자료가 부족하다는 이유로 원고의 평균임금 정정 신청을 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).마. 이후 피고는 2015. 5. 20. 원고와 ○○○○○○의 사업주인 ○○○에 대하여 원고가 ○○○과 함께 변조한 서류를 제출하여 업무상 재해 당시의 일당이 13만 원임에도 17만 원으로 조작하였다는 이유로 일당 13만 원으로 정정하여 평균임금을 재산정하고 정정된 평균임금에 해당하는 휴업급여 및 장해일시금의 차액의 2배를 부당이득으로 징수하는 결정을 하였다.바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2015. 6. 25. 심사청구를 하였으나 2015. 9. 2. 기각되었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 4호증, 을 1, 8, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 ○○○○○○의 사업주인 소외1으로부터 인력조달지시를 받아 적정 인력의 지속적인 확보를 통해 업무성과를 증가시켰는바, 원고가 반장으로 일하면서 인력조달에 대한 노력의 대가로 인력확보수당을 받은 것이고 인력확보수당은 근로의 대가로 지급받은 것이므로 일당에 포함되어야 한다. 원고는 소외1으로부터 2회에 걸쳐 일당 총 액으로 4,098,000원을 지급받았으므로 원고의 일당은 25만 원이고 이에 0.73을 곱한 182,500원이 평균임금이다(원고는 소장에서 4,098,000원에 0.73을 곱한 299,154원이 실제 평균임금이라고 기재하였으나 이는 계산을 잘못한 것으로 보인다). 따라서 이와 다 른 전제의 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 원고의 일당이 25만 원이라는 점에 부합하는 갑 3호증의 1 내지 5의 각 기재는 다음과 같은 사정에 비추어 믿을 수 없고, 그 밖에 원고가 제출한 증거만으로는 원고의 일당이 25만 원이라고 인정하기에 부족하다.2) 을 6, 8 내지 11호증의 각 기재, 갑 3호증의 125의 각 일부 기재 증인 소외1의 증언, 이 법원의 ○○○○○○에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 ○○○○○○의 사업주인 소외1으로부터 요청을 받으면 5명 정도의 근로자와 함께 ○○○○○○에서 일을 한 사실, 소외1은 원고에게 월 단위로 원고를 포함하여 원고와 같이 일한 근로자들의 총 작업일수에 일당을 곱한 돈을 지급하였는데 근로자 1인당 일당을 2012.에는 12만 원으로, 2013.에는 13만 원으로 계산하여 지급한 사실, 원고는 소외1으로부터 돈을 지급받으면 자신이 데려온 근로자들에게 일당을 그 기술 정도에 따라 11만 원 내지 12만 원으로 계산하여 지급하고 나머지 돈은 원고가 가진 사실, 소외1은 원고가 돈을 공제하고 다른 근로자들에게 지급한 것은 알고 있었으나 구체적 공제할 금액은 원고가 정한 것으로 보이는 사실을 인정할 수 있다.이에 의하면, 원고는 ○○○○○○로부터 일당으로 13만 원을 지급받은 것이고 원고가 ○○정밀기계로부터 다른 근로자들에 대한 임금을 대신 지급받아 그 중 일인당 하루 1만 원 내지 2만 원을 제하고 다른 근로자들에게 지급하였다고 하더라도 이는 원고와 다른 근로자들 사이의 계약에 따라 원고의 판단 하에 그들의 기술 정도에 따라 일당에서 1만 원 내지 2만 원을 공제한 것으로 보이므로, 원고가 ○○○○○○로부터 받은 돈에서 다른 근로자들에게 실제로 지급한 돈을 공제한 나머지가 원고에 대한 근로의 대가라고 보기 어렵다.3) 따라서 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.판사 판사1