평균임금정정불승인및보험급여차액청구부지급처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2014. 11. 17. 원고에 대하여 한 평균임금증감 신청 및 보험급여 차액 지급 거부처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2012. 10. 17. 발이 꼬여 넘어지는 사고로 '좌측 족관절 염좌, 좌측 족관절 전거비인대 및 삼각인대 손상' 등의 진단을 받아 2012. 10. 7.부터 2013. 4. 8.까지 요양하였다.나. 원고는 2014. 9. 15. 피고에게 위 사고로 인한 '좌측 족관절 비골건 탈구'에 대하여 수술 치료가 필요하다는 이유로 재요양 신청을 하였고, 피고는 2014. 10. 23. 재요양 승인일을 2014. 9. 3.로 하여 원고의 위 재요양 신청을 승인하였다.다. 그 후 피고는 원고의 신청에 따라 휴업급여를 지급함에 있어 최저임금을 기준으로 산정하였는데, 원고는 2014. 11. 6. 피고에게 위 휴업급여에 대하여 이의하면서 재요양 시작일을 2013. 4. 9로 보아 당시의 평균임금을 기준으로 휴업급여를 산정하여 줄 것을 요구하였다.라. 그러나 피고는 2014. 11. 17. 원고에게, 원고가 재요양 당시 취업을 한 상태가 아니어서 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없다는 이유로 이를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1,2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 2013. 4. 9. ○○병원에서 왼쪽 발목에 대한 진료를 받았는데, 당시 경과 관찰 후 수술을 의논할 것이라고 기재된 담당 의사의 소견에 비추어 평균임금 산정사유 발생일은 2013. 4. 9.이다. 또한 산업재해보상보험법 시행령 제52조 제1호 단서가 규정된 연혁에 비추어 위 조항은 '산업재해 후 실직한 자'에게는 적용될 수 없는 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단1) 첫 번째 주장에 대한 판단관계법령에 의하면, 산업재해보상보험법상의 재요양 기간 중의 휴업급여는 평균임금을 기준으로 정하되, 평균임금은 평균임금 산정사유 발생일 이전 3개월 동안에 근로자에게 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 만일 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 기준으로 휴업급여를 정한다. 한편 평균임금 산정사유 발생일은 원칙적으로 '재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날'로 하되, 그 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대한 진단 전의 검사·치료가 재요양의 대상이 된다고 인정하는 진단과 시간적·의학적 연속성이 있는 경우에는 그 검사·치료를 시작한 날을 평균 임금 산정사유 발생일로 본다.살피건대, 을 제3호증의 기재에 의하면, 원고가 2013. 4. 9. ○○병원에서 왼쪽 발목에 대하여 진료를 받은 사실은 인정된다. 그러나 위 증거와 을 제4 내지 10호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2013. 4. 8. 피고에게 장해급여를 신청하였고 2014. 9. 3. 이전까지는 이 사건 상병에 대한 치료를 받거나 수술 여부 판단을 위한 X-ray 검사 등을 받지 않았으며, 2014. 9. 3. ○○병원에 내원하여 비로소 수술에 관한 논의를 시작하면서 2014. 9. 12. MRI 촬영을 한 후 같은 달 15.경 수술을 결정한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에서 알 수 있는 장해급여 신청의 시점, 위 진료일과 수술 전 검사일 및 실제 수술일과의 시간적 간격 등에 비추어 볼 때 이 사건 상병과 관련하여 재요양이 필요하다고 진단받은 날, 즉 평균임금 산정사유 발생일은 이 사건 상병에 관한 수술을 받기 위하여 사전검사를 시행한 2014. 9. 12.과 시간적·의학적 연속성이 있는 치료의 개시일인 2014. 9. 3.로 봄이 상당하다. 따라서 이와 같은 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.2) 두 번째 주장에 대한 판단휴업급여는 본질적으로 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'에 대하여 지급하도록 되어 있는 것인데, 여기서 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로, 그 평균임금을 산정할 때에는 그 산정사유에 해당하는 휴업하는 기간에 받을 수 있었던 임금이 기준이 되어야 하고, 재요양 역시 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'에 대하여 지급하는 휴업급여 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지를 묻지 않고 원칙적으로 새로 요양급여 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 되며(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두0655 판결 참조), 산업재해보상보험법 제56조 제1항도 재요양을 받은 자에 대하여 최초 요양시가 아닌 재요양 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하도록 규정하고 있는바, 이러한 휴업급여 및 재요양의 취지나 관계 법령 등에 비추어 볼 때 산업재해보상 보험법 시행령 제52조 제1호 단서가 '산업재해 후 실직한 자'에 대해서 적용되지 않는다고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1