요양급여결정취소처분취소 등

【연관판결】서울고등법원,2015누54157,2심-대법원,2016두33377,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2013. 12. 18. 원고에 대하여 한 요양급여결정취소 및 부당이득징수결정처분을 취소한다(청구취지상 처분일인 2013. 12. 17.은 오기인 것으로 보인다).【이유】1. 처분의 경위가. 소외1은 2002. 1. 3. ○○시 이하생략 에서 천막, 철구조물, 잡철의 도소매업체인 ○○천막사의 사업자로 등록하였고, 원고는 소외1의 남편이다.나. 원고는 2011. 11. 3. ○○천막사가 시공하는 평택시 청북면 공사현장에서 파이프에 우측 어깨를 가격당하는 사고를 당하여 '우측 견관절 회전근개파열'의 상병을 입었고, 그에 따라 피고에게 요양급여를 신청하였는데, 피고로부터 요양승인을 받아 2012. 3. 6.부터 2012. 9. 13.까지 요양을 받은 후 장해등급 12급으로 결정되었다.다. 그 후 피고는 자율감사를 실시한 결과 원고가 ○○천막사의 대표인 소외1과 공동 사업주로서 근로자에 해당하지 않는 것으로 보고, 2013. 12. 18. 원고에 대하여 이미 결정되었던 요양급여결정을 취소하고, 이미 지급된 보험급여액 35,223,530원의 배액인 70,447,060원을 부당이득금으로 징수하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4, 14호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 ○○천막사의 공동사업주가 아니라 임금을 목적으로 노무를 제공한 근로자에 불과하고, 허위의 임금자료를 제출하여 보험급여를 부당하게 지급받은 바 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단1) 산업재해보상보험법은 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 같은 법 제5조 제2호에서 '근로기준법에 따른 근로자를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 아니하므로 보험급여 대상자인 근로자는 오로지 '근로기준법상의 근로자'에 해당하는지 여부에 의하여 판가름나는 것이고, 그 해당 여부는 그 실질에 있어 그가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2009, 8. 20, 선고 2009두1440 판결 등 참조).또한, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006, 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).2) 이 사건에 관하여 살피건대, 을 제3 내지 8, 10호증, 증인 소외2의 증언을 포함 하여 앞서 든 증거들과 변론 전제의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 ○○천막사의 등록된 사업주인 소외1과 주소지를 함께하며 동거하는 부부관계이고, 1988. 5. 1.부터 2001. 12. 31.까지 ○○천막사의 사업주로 등록되었다가 폐업하였으며, 그 후인 2002. 1. 3.부터 현재까지는 소외1이 ○○천막사의 대표자로 등록되어 동일한 사업을 운영하여 온 점, ② 원고는 ○○천막사가 체결하는 도급계약 중 금액이 큰 경우에는 직접 참여하기도 하였고, 원고가 재해를 입은 공사계약도 소외1과 함께 체결하는 등 ○○천막사의 도급계약체결 과정에 직접 참여한 것으로 보이는 점, ③ ○○천막사가 진행하는 건설 현장에서 이루어지는 구체적인 작업지시 및 근로자 업무지시는 실질적으로 원고가 수행하였고, 소외1은 안전수칙의 준수, 금연 등의 형식적인 지시만을 한 것으로 보이는 점, ④ 원고는 ○○천막사에 고용되어 근무한 일용근로자라고 주장하면서도 재해를 입은 공사와 관련한 임금내역을 제대로 밝히지 못하고 있고, 원고가 평소에도 ○○천막사와의 관계에서 일용근로자로 근무하여 왔다면, 재해 이전의 공사에서도 그러한 관계가 인정되어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 오히려 원고가 ○○천막사의 공사수주에 참여하였을 뿐만 아니라 재해 이전의 공사와 관련하여 구체적으로 지급받은 임금자료 등을 제출하지 못하고 있는 점, ⑤ 원고는 재해를 당할 당시 ○○천막사의 4대 보험에 가입되어 있지 않았고, 피고에게 요양급여를 신경하기 전에 근로계약서를 작성한 적도 없었던 점, ⑥ 원고는 2011. 4. 22.부터 ○○건설 주식회사의 고용보험 피보험자격을 취득하여 현장에서 직접 근무하기도 하였던 점 등을 종합하면, 원고는 소외1 명의로 ○○천막사가 운영된 이후로도 원고가 실질적인 사업주이거나 소외1과 공동사업주로 ○○천막사를 운영하여 왔던 것으로 봄이 상당하므로, 원고가 제출한 자료들만으로는 원고가 ○○천막사에 고용된 근로자로 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.또한, 원고는 피고에게 요양급여 신청을 하면서 근로자가 아님에도 마치 근로자인 것처럼 허위로 신청하여 피고로부터 위 재해 상병에 대하여 요양승인을 받고 보험급여를 수령하였는바, 이는 산업재해보상보험법 제84조 제1항 제1호에서 규정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우'에 해당한다.3) 따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하다,3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1