요양불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2016누41202,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2014. 11. 26. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 이 사건 처분의 경위가. 원고는 2014. 8. 29. 02:00경 소외 ○○○○ 주식회사가 발주한 ○○○○○ 신축 공사 현장(아래에서는 이 사건 공사현장이라 쓴다)에서 몰탈방수공사를 하던 중 발판에서 뛰어내리다가 넘어지는 바람에 요추 제1번 압박골절, 우측 족부 중골 분쇄골절, 우측 족관절부 염좌, 경추부 염좌로 진단 받고 위 상병에 대하여 2014. 10. 27. 피고에게 요양급여신청을 하였다.나. 피고는 2014. 11. 26. 원고를 근로기준법에서 정한 근로자로 보기 어렵다는 이유로 요양불승인처분(아래에서는 이 사건 처분이라 쓴다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1, 2호증, 을제1 내지 9호증 각호의 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부에 관한 판단가. 원고의 주장원고는 시공사인 주식회사 ○○○○○(아래에서는 소외 회사라 쓴다)와 몰탈방수공사와 관련한 하도급계약을 체결한 바 없고, 소외 회사로부터 몰탈방수공사를 하도급받은 소외1에게 고용되어 소외1의 지휘·감독을 받으며 업무를 수행하였는바, 건설 현장에서는 시가보다 높은 노임을 지급하기 위해 세금계산서를 발행하기도 하는 점, 원고가 소외 회사로부터 수령한 금원은 모두 원고 및 다른 인부들의 노임과 기계 대여료로 지급되었을 뿐 원고가 공사와 관련한 수익을 얻은 바도 없었던 점에 비추어 원고는 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당하므로 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단(1) 근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는지에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기에서 종속적인 관계에 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하였는지 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서의 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.(2) 이 사건에 관하여 보건대 을제1 내지 9호증 각호의 기재에 의하면, 원고는 2008. 2. 1. 사업의 종류를 서비스 및 기타 도급업으로 정하여 '○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 받은 자로서 이 사건 공사현장 몰탈방수공사와 관련하여 소외 회사에게 180만 원(부가가치세 별도)으로 하되, 위 금액에는 작업에 필요한 장비와 유류대, 인부 노임 등이 모두 포함된 것으로 하는 시공내역서를 교부한 사실, 원고는 시공에 필요한 장비는 물론 인부인 소외2, 소외3을 현장에 데리고 와 작업을 하였고 소외 회사는 원고로부터 공사대금 180만 원 및 부가가치세 18만 원을 합한 198만 원에 대한 세금계산서를 발행받은 후 2014. 9. 25. 원고에게 공사대금 1,979,500원을 지급한 사실이 인정되는바, 위와 같이 인정된 사실관계에다가 ① 원고가 단순한 근로자의 지위에서 업무를 수행하였다면 원고 및 인부들의 노임 및 장비대 등이 모두 정액으로 특정되어 있어야 하는데, 원고는 총 약정대금 180만 원 중 장비대를 110만 원, 노임을 60만 원, 유류대를 10만 원으로 기재한 시공내역서를 소외 회사에 제출하였으나, 사고 발생 이후 문답서에서는 장비대여료를 70만 원, 인건비를 110만 원이라고 주장하는 등 그 내역이 일정하지 않은 점, ② 이 사건 공사에 사용된 장비는 모두 원고가 동생으로부터 빌린 것이고 함께 작업한 인부들 역시 원고가 직접 데리고 온 사람들로서 소외1이나 소외 회사의 사전 승인을 얻었던 것으로 보이지 아니하고, 구체적인 노임의 액수와 관련해서도 협의가 있었던 것으로 보이지 않는 점, ③ 공사대금은 모두 원고에게 직접 지급되었고 원고가 위 금원에서 노임 및 장비대 등을 정산하는 과정에서도 소외1의 지시는 없었던 것으로 보이는 점, ④ 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 공사 대금은 모두 원고에게 귀속되었고 이 사건 공사로 인하여 소외1이 어떠한 이익을 취득한 것으로 보이지 않는데, 소외1이 아무런 이익을 취득함이 없이 공사로 인한 일체의 책임만을 부담한다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 원고는 독립적인 지위에서 자신의 책임 하에 이 사건 몰탈 방수공사를 한 것으로 보인다.(3) 원고는 원고가 소외1 및 소외 회사 직원의 지시를 받아 몰탈방수공사를 시행하였다는 내용이 기재된 소외1, 소외4, 소외3의 증인진술서(갑제3 내지 5호증)를 제출하였으나, 위 각 진술서는 재해 발생일로부터 1년 6개월 가량이 경과된 시점에 작성된 것인데다가 위의 내용은 증인들이 당초 처분단계에서 피고에게 제출된 진술서의 내용과 차이가 있음에도 진술이 번복된 경위와 관련하여 납득할 만한 설명을 하고 있지 아니한 점에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 내용에 있어서도 소외1이 어떤 방식으로 원고와 소외2, 소외3에게 작업내용을 지시하고 감독하였는지, 원고와 소외1 사이의 근로계약관계가 무엇인지에 대한 구체적인 내용이나 소외1과 소외 회사 사이의 하도급계약 내용 및 소외1의 공사수급인으로서의 권리의무에 관한 내용이 나타나 있지 아니한 점, 소외 회사로서는 공사도급인의 지위에서 직원을 현장에 파견하여 공사에 필요한 지시나 감독을 할 수 있었을 것으로 보이는 점에 비추어 위 진술만으로 원고의 근로자성을 인정하는 증거로 삼기 부족하다.(4) 따라서 원고를 근로기준법에서 정한 근로자로 보기 어렵다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1