평균임금정정불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2016누79306,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2015. 5. 20. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 소외 망 원고1(원고1, 아래에서는 망인이라 쓴다)는 우즈베키스탄 국적의 외국인인바, 주식회사 ○○산업(아래에서는 소외 회사라 쓴다)에서 근무하던 중 2015. 1. 22. ○○시 이하생략에 소재한 공사현장에서 추락하는 사고로 사망하였다.나. 원고는 망인의 아들로서 피고에게 유족급여청구를 하였고, 피고는 2015. 4. 1. 근로계약서에 기재된 일당 11만 원을 기준으로 평균임금을 산정하여 망인의 유족에게 유족급여를 지급하기로 하는 내용으로 요양승인결정을 하였다.다. 원고는 2015. 4. 17. 망인의 일당이 11만 원이 아닌 12만 원이었으므로 차액에 해당하는 보험급여를 지급해 줄 것을 요구하는 '평균임금정정 및 보험급여차액청구'를 하였으나, 피고는 2015. 5. 20. 망인과 소외 회사 사이에 작성된 근로계약서에 일당이 11만 원으로 기재되어 있고 달리 일당이 12만 원이었음을 인정할 객관적인 자료도 제출된 바 없다는 사유로 원고의 청구를 불승인하는 처분(아래에서는 이 사건 처분이라 쓴다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1 내지 3호증 을제2호증의 기재, 변론 전체의 취지2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단피고는, 이 사건 처분서가 2015. 5. 22. 원고 대리인에게 송달되었음에도 원고는 처분서 수령일로부터 90일이 경과한 2015. 8. 21.에야 이 사건 소를 제기하였으므로 제소기간을 도과하여 위법하다고 주장한다.살피건대, 갑제5호증, 을제1 내지 3호증의 기재에 의하면, 원고 대리인은 2015. 1. 26. 원고로부터 산업재해 사망근로자인 망인의 유족급여 및 장의비 등 청구 및 보상금 수령에 필요한 행위에 관하여 권한을 위임받은 후 원고를 대리하여 피고에게 유족급여 청구를 한 사실, 2015. 4. 1. 피고로부터 망인의 일당을 11만 원으로 산정하여 계산한 유족급여를 지급한다는 결정이 내려졌으나 원고는 2015. 4. 17. 피고에게 평균임금을 12만 원으로 계산한 급여액과 이미 수령한 보험급여의 차액 상당을 구하는 '평균임금정정 및 보험급여차액청구'를 한 사실, 피고로부터 2015. 5. 20. 원고의 보험급여 차액 청구를 승인하지 아니한다는 내용의 이 사건 처분이 내려져 같은 달 22. 원고 대리인에게 송달된 사실은 인정되나, 원고 대리인이 피고에게 제출한 위임장(을제3호증)은 이 사건 처분의 원인이 된 평균임금정정 및 보험급여차액청구 당시에 제출된 서류가 아니라 당초 유족급여청구 당시 제출되었던 서류이고, 평균임금정정 및 보험급여차액청구 당시에는 위임장이 제출된 바 없었을 뿐 아니라, 원고는 2015. 4. 17.자 평균임금정정 및 보험급여차액청구서에 신청인을 원고로, 주소지 및 휴대전화번호를 모두 원고의 것으로 기재하여 제출한 사실이 인정되며, 처분서 송달과 관련한 수령권한을 위임하였다는 자료도 제출된 바 없었던 점에 비추어 보면, 원고 대리인이 2015. 5. 22. 이 사건 처분서를 수령했다는 사정만으로 그 당시 원고가 이 사건 처분을 알았다고 보기 어렵다. 따라서 2015. 5. 22. 원고가 처분의 존재를 알고 있었음을 전제로 제소기간을 준수하지 못해 위법하다는 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.3. 처분의 적법 여부에 대한 판단가. 원고의 주장망인이 2015. 1. 17. 소외 회사에 입사할 당시 일당을 11만 원으로 정한 것은 사실이나, 첫날 일을 시켜본 결과 망인이 외국인임에도 말이 잘 통하고 성실한 근무 태도를 보여 다음날부터는 일당 12만 원을 지급하기로 하였고, 이에 따라 소외 회사는 망인이 근로를 제공한 5일 동안의 일당에서 소득세 및 고용보험료를 공제한 573,860원을 망인의 유족인 원고에게 지급하였는바, 망인의 평균임금이 일당 11만 원이라는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실(1) 망인은 우즈베키스탄 국적의 외국인으로 2015. 1. 17. 소외 회사에 입사하면서 소외 회사와 사이에 근로기간을 2015. 2. 27.까지, 근무시간을 08:00-17:00, 근무장소를 ○○○○○○○ 2공장 신축공사현장, 일당을 11만 원으로 하기로 하는 근로계약서(을제 4호증)를 작성하였다. 망인은 위 공사현장에서 조공작업을 담당하기로 하였는데, 조공 작업이란 지붕 판넬 작업의 일부인 코킹 및 캡시공 등을 보조하는 작업이다.(2) 망인은 소외 회사에서 2015. 1. 22.까지 도합 5일 동안 근무하였는데 2015. 1. 22. 현장에서 11미터 높이의 지붕 천정에 올라가 실리콘 작업을 하다가 추락하는 사고 (아래에서는 이 사건 재해라 쓴다)를 당해 곧바로 병원에 후송되었으나, 같은 날 사망 하였다.(3) 소외 회사는 2015. 2. 10. 망인의 유족인 원고의 ○○은행 통장에 5일 동안의 급여로 573,860원을 입금하였다.(4) 소외 회사와 망인 사이에 2015. 1. 17. 작성된 근로계약서(을제4호증) 외에 다른 계약서가 작성된 바는 없었고, 소외 회사는 2015. 1. 17.자로 망인을 고용하면서 관할 행정관청에 피용자로 신고하거나 고용보험에 가입되도록 한 적은 없다.(5) 망인은 2014. 6. 24.부터 같은 달 30.까지 청주에 소재한 주택공사현장에서 일용직 노무자로 근무한 바 있었는데, 당시에는 하루 8시간 근로를 전제로 일당이 10만 원으로 책정되었다.(6) 소외 회사는 2015. 5. 12. 망인이 수령할 산업재해보상보험법상의 유족급여 외에 위자료로 6,000만 원을 망인의 유족에게 지급하기로 합의를 하였고, 원고는 소외 회사나 ○○○○○○○○건축사무소 안전관리책임자 등을 상대로 형사고소를 하거나 민사상 손해배상청구소송을 제기한 바 없다.(7) 소외 회사의 안전관리책임자 등에 대하여 산업안전보건법 위반의 범죄사실로 대전지방법원 천안지원에서 2015. 8. 12. 벌금 500만 원을 선고하는 내용의 약식명령이 내려져 그 무렵 확정되었다. 원고는 2015. 5. 12. 소외 회사의 안전관리책임자 등의 선처를 구하는 탄원서를 작성하여 법원에 제출하기도 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 을제4, 5호증의 기재, 증인 소외1의 증언, 변론 전체의 취지다. 판단(1) 원고는, 망인의 일당이 12만 원이었다는 사실을 입증하기 위한 증거로서 소외1 작성의 문답서 및 2015. 2. 10. 원고에게 573,860원의 급여가 입금된 통장내역, 증인 소외1에 대한 증인신문결과를 원용하고 있는바, 아래와 같은 사정에 비추어 위 각 증거는 믿기 어렵거나 망인의 일당이 12만 원임을 입증하기 부족하다.(가) 소외1는 망인의 일당 책정 경위와 관련하여, 최초 피고와의 문답과정(갑제6호증)에서는 망인과 일당을 11만 원으로 하는 근로계약서를 작성하였으나, 근무 첫날은 간단한 업무만을 수행하였으므로 10만 원을 지급하기로 하였고, 망인이 외국인임에도 말을 잘 알아듣고 성실하므로 다음 날부터는 12만 원을 지급하기로 하였는데, 망인이 2015. 1. 22. 근무 도중 사망하는 바람에 5일 동안의 급여 58만 원(10만 원 + 48만 원)을 지급한 것이라고 진술하다가 이 사건 법정에서는 2015. 1. 17. 일당을 11만 원으로 정하여 근로계약서를 작성하였으나, 망인이 첫날 수행한 업무가 쓰레기를 줍는 정도의 단순 작업이라 10만 원만을 지급하기로 하였고, 망인에게 판넬 조공작업을 하면 12만 원을 주겠다고 하니 망인이 이에 응하는 의사를 밝혀 다음 날부터는 일당이 12만 원으로 인상된 것이라고 진술하는 등 급여 인상의 경위와 관련된 주된 사항이 일관되지 아니하다.(나) 그리고 증인 소외1는 이 사건 법정에서 공사현장에서 최초 약정과 달리 급여가 변경되는 경우 변경된 급여를 근로복지공단이나 고용노동부에 신고한다고 진술하였는데, 망인이 소외 회사에서 근로하는 동안 최초에 작성된 근로계약서(일당이 11만 원으로 기재된) 외에 변경된 근로계약서가 작성된 바 없었던 사실은 앞서 살핀 바와 같고, 을제4호증의 기재에 의하면, 망인은 근로계약서를 작성할 당시부터 조공업무를 수행하기로 하고 현장에 투입된 것으로 보이므로 망인이 수행할 업무가 변경되어 급여가 인상되었다는 진술은 납득하기 어려운 점, 망인이 일을 잘 했기 때문에 급여를 인상해주었다는 진술 역시 망인은 근무 첫날 쓰레기를 줍는 정도의 단순 업무만을 하였다는 것인데 어떠한 근거로 일을 잘 한다는 판단을 하게 된 것인지에 대하여 납득할만 한 설명을 하지 못하는 점, 망인의 급여로 지급된 573,860원의 계산 근거와 관련하여서도 5일 동안의 일당의 합계 58만 원에서 소득세 및 고용보험금으로 6,140원을 공제한 액수라고 설명하였으나, 앞서 살핀 바와 같이 소외 회사는 망인을 관할관청에 피용 자로 신고한 적도 없었던 점 등에 비추어 보면, 갑제6호증 및 증인 소외1의 증언은 이를 그대로 믿기 어렵다.(2) 이에 더하여 소외 회사가 원고에게 망인의 급여를 입금한 시기는 2015. 2. 10.인바, 재해발생일로부터 20일 가량 경과한 이후이고 원고는 2015. 1. 26. 무렵 이미 피고에게 유족급여청구를 하기 위해 대리인과 위임장을 작성하였던 점, 원고는 망인에 대한 민사상 손해배상책임을 부담할 지위에 있는 소외 회사가 망인에 대한 급여를 허위로 높게 이야기 할 이유가 없다는 주장을 하나, 망인은 우즈베키스탄 국적의 외국인으로 대한민국에의 체류가 예정된 2015. 10. 12.까지의 기간 동안만 국내 소득을 기준으로 일실수입을 산정하고, 그 이후의 시점부터는 우즈베키스탄에서의 평균소득을 기준으로 일실수입을 산정하게 되는 것이므로 망인의 급여를 높게 주장하는 것이 크게 불리한 요소로 작용하지 않을 것으로 보이는 점, 앞서 살핀 바와 같이 망인은 2014. 6. 다른 공사현장에서 일당을 10만 원으로 정하여 근로를 제공한 바 있었던 점 등에 비추어 보면 망인에 대한 일당이 11만 원임을 기초로 산정된 유족급여지급은 정당하고, 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.4. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결 한다.판사 판사1