평균임금결정처분취소청구의 소

【주문】1. 피고가 2015. 6. 29. 원고에게 한 평균임금결정처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2001. 9. 1. ○○○○○○ 주식회사(이하 '○○○○○○'라 한다)에 입사하여 프로그램 개발 업무를 담당하였다. 원고는 2012. 2. 25. 18:20경 자택에서 처와 함께 저녁식사를 하던 중 갑자기 속이 거북하고 머리가 아프다고 호소하다가 의식을 잃어 뇌출혈, 거미막밑 출혈(중대뇌동맥)이 발병하는 업무상 재해를 당하였고, 2014. 4. 22. 피고로부터 요양승인을 받아 요양을 하였다.나. 원고는 2015. 4.경 피고에게 재해 사업장을 ○○○○○○로 하여 위 업무상 재해로 인한 휴업급여의 지급을 청구하였는데, 피고는 2015. 6. 29. 원고에게 월 임금을 1,000,000원으로 인정하여 평균임금을 산정한 다음 이에 따른 1일당 휴업급여(평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액)가 최저임금액보다 낮아 산업재해보상보험법 제54조에 따라 1일당 휴업급여를 2012년 최저임금액 36,640원, 2013년 최저임금액 38,880원, 2014년 최저임금액 41,680원, 2015년 최저임금액 44,640원을 기준으로 하여 2012. 5. 1.부터 2015. 3. 31.까지의 휴업급여로 42,357,120원을 지급하는 결정을 하였다(위 결정 중 월 임금을 1,000,000원으로 인정하여 평균임금을 산정한 부분을 '이 사건 처분'이라 한다).[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 5, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 갑 제4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 명예퇴직을 한 2011. 7. 31. 이후에도 ○○○○○○의 근로자로 근무하면서 ○○○○○○뿐만 아니라 자회사인 ○○○○ 주식회사를 통하여 임금으로 합계 월 6,000,000원을 지급받았다. 따라서 피고는 원고의 휴업급여를 결정함에 있어 월 임금 6,000,000원을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다. 그런데도 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실1) 원고는 1995. 2. 9.부터 2000. 2. 28.까지 ○○○○○ 주식회사에서, 2000. 3. 1. 부터 2001. 8. 31.까지 주식회사 ○○○○에서 근무하다가 2001. 9. 1. 같은 ○○그룹 계열사인 ○○○○○○ 주식회사(이하 '○○○○○○'라 한다)에 입사하여 근무하여 오다가 연령, 근무경력 등에 따른 명예퇴직 대상이 되어 2011. 7. 31. 퇴직하였다.2) 원고는 ○○○○○○에서 근무하면서 프로그램 개발을 담당하는 차장이었는데 퇴직일 전인 2011. 7. 18.부터 ○○○○○○가 국방부로부터 도급받은 국방인사정보체계 시스템 성능개선 및 유지보수 용역의 개발인력으로 차출되어 국방부로 출근하여 ○○○○○○의 총괄 책임자인 부장 소외1의 지시하에 군인들의 보직 배정을 관리하기 위한 지원서를 작성하는 프로그램 및 선발 및 심의표를 개발하는 업무를 수행하였고, 퇴직일 이후에도 위 업무상 재해일인 2012. 2. 25.까지 업무 내용의 변동 없이 동일한 형태로 업무를 수행하였는데, 09:00부터 18:00까지 출퇴근 감독하에 근무하면서 매주 목요일에는 프로그램 개발 진척 상황을 국방부와 ○○○○○○에 보고하였고, 또 소외1의 지시에 따라 출장 업무와 프로그램 개발 발표 준비 업무 등도 수행하였다.3) 그런데 예상하지 못한 국방부의 프로그램 추가, 변경 요구로 인한 업무량 증가, 원고의 경험 부족 등으로 원고의 개발업무가 지연되어 원고는 프로그램 개발기한인 2011. 12. 31.을 지키지 못할 상황에 처하게 되었다. ○○○○○○는 국방부와 협의 끝에 개발기한을 2012. 4. 말로 연장하기로 합의하였고, 원고는 이로 인하여 소외1 부장으로부터 심한 책임 추궁과 질책을 받았다. 또 원고는 2012. 2. 9. 국방부에서 프로그램 개발 업무 주간보고를 하였는데, 소외1 부장은 프로그램 개발이 예정대로 진행되지 않는다는 이유로 다시 원고에게 심한 질책과 함께 연장근무, 휴일근무를 해서라도 기한 내에 구체적인 성과를 내라는 내용의 업무 지시를 하였고, 2012. 2. 24.에도 마찬가지 이유로 소외1 부장의 질책이 계속되었다.4) 원고는 2011. 12. 1.부터는 국방부에 07:30부터 09:00 사이에 출근하여 18:00가 지나 퇴근하였고, 퇴근 후 다시 ○○○○○○로 가서 밤늦게까지 근무하기를 거의 매일 반복하였으며, 국방부로 출근하지 않는 날은 ○○○○○○에서 같은 방식으로 근무하였고, 휴일에도 예외는 아니었다. 그에 따라 원고가 근무하지 않은 날은 2011년 12월에는 6일, 2012년 12월에는 설연휴를 포함하여 9일이고, 2012년 2월에는 업무상 재해일인 2012. 2. 25.까지 이틀을 빼고는 매일 출근하여 근무하였다. 위와 같은 원고의 출퇴근시간은 국방부와 ○○○○○○에 의하여 기록, 관리되었다.5) 원고는 위 퇴직일 이전인 2011. 1. 1.부터 2011. 7. 31.까지 ○○○○○○에서기본금, 상여금 등으로 합계 36,103,669원을 지급받아 건강보험료, 고용보험료, 국민연금, 소득세 등이 원천징수되었다. 그런데 위 퇴직일 이후에는 2012. 1. 5.까지 원고가 ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'라 한다)로부터 자신의 계좌로 6,000,000원에서 사업소득세를 공제한 5,802,000원을 매달 지급받아 왔고, 그 이후에는 ○○○○로부터 5,000,000원에서 사업소득세를 공제한 4,835,000원을 2012. 5. 4.까지, ○○○○○○로부터 1,000,000원에서 근로소득세 등을 공제한 90여만 원의 돈을 2012. 4. 20.까지 각 매월 지급받았다.[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 4, 5, 갑 제3호증의 2, 갑 제7, 8, 9호증, 을 제4, 9, 10호증의 각 기재, 증인 소외1, 소외2의 각 증언, 이 법원의 ○○○○○○에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지다. 판단갑 제3호증의 2, 갑 제6호증, 을 제1, 5 내지 8, 11호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○○○○, ○○○○에 대한 각 사실조회결과에 의하면, ○○○○○○가 2012. 2. 13. ○○○○에게 위 국방인사정보체계 성능개선 및 유지보수 용역의 일부를 계약기간 2012.1. 1.부터 2012. 4. 30.까지로 정하여 도급주는 내용의 용역계약서를 작성한 사실, 원고 는 2011. 8. 1. ○○○○○○의 자회사인 ○○○○와 사이에 계약금액을 30,000,000원(월 단가 6,000,000원, 지급기일 익월 5일), 계약기간을 2011. 8. 1.부터 2011. 12. 31. 까지로 정하여 위 국방인사정보체계 도급 업무의 수행을 위한 도급계약서를 작성하였는데, 위 도급계약서에는 '계약금액은 도급에 필요한 일체의 경비(인건비, 교통비, 업무추진식대 등)가 포함된 금액이고, 원고는 계약의 성립과 동시에 ○○○○에게 업무의수행 범위를 매주 단위로 적은 수행계획 및 실적서 등을 제출하여야 하며, 도급계약의 성격과 원고의 프리랜서 지위상 ○○○○는 국민연금, 의료보험, 고용보험 등의 납부또는 지원의무가 없다는 내용이 포함된 사실, 원고는 2012. 1. 1. ○○○○와 계약금액 20,000,000원(월 단가 5,000,000원, 지급기일 익월 5일), 계약기간 2012. 1. 1.부터2012. 4. 30.까지로 정하여 위 도급계약을 연장하는 내용의 도급계약서를 작성한 사실,○○○○는 위 도급계약서에 명시된 6,000,000원 또는 5,000,000원을 원고에게 위 나의 5)항과 같이 지급하면서 사업소득세를 원천징수하였고, 위 지급액은 손익계산서상 외주비 과목에 계상한 사실, 한편 ○○○○○○는 2012. 1. 1. 원고와 사이에 원고를 전문계약직으로 기본급 월 100만 원에 2012. 1. 1.부터 2012. 4. 30.까지 고용하는 내용 의 근로계약서를 작성한 사실, ○○○○○○는 위 근로계약서에 명시된 1,000,000원을 원고에게 위 나의 5)항과 같이 지급하면서 건강보험료, 고용보험료, 국민연금, 근로소득세 등을 원천징수한 사실, 원고는 위 근로계약서의 기간만료에 따라 2012. 4. 30.자로 ○○○○○○에서 퇴직처리된 사실은 인정할 수 있다.2) 비록 위 1)항과 같이 원고가 명예퇴직일 이후 ○○○○와 사이에 도급계약서를 작성함으로써 근로자가 아닌 개인사업자와 같은 외관이 창출되기는 하였으나, 위 나항의 인정사실에다가 위 나항의 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ○○○○○○는 원고의 명예퇴직 이후에도 국방부 용역 업무 수행을위하여 원고를 필요로 하여 원고와의 근로관계를 소멸시킬 수 없는 처지에 있었던 점, 원고가 수행할 업무의 내용, 범위나 공정의 진행단계 등에 대한 최종 결정권은 ○○○○○○ 소속 총괄책임자인 소외1에게 있었을 뿐이고, ○○○○○○의 자회사로 ○○○○○○에서 수행하는 프로젝트에 인력을 공급하는 역할을 하는 ○○○○는 위 도급 계약서의 내용과 달리 원고의 업무수행과 관련하여 전혀 관여를 하지 않은 점, 원고는 명예퇴직일 이후에도 ○○○○○○의 지휘감독을 받으며 동일한 형태로 업무를 수행하였는바, 근무장소, 근무시간 등 근무환경을 ○○○○○○가 지정하였고, 원고는 이에 구속되어 ○○○○○○의 지시에 따라 노무만 제공하였으며, 도급계약의 수행이라고볼 수 없는 ○○○○○○의 업무 지시도 그대로 이행한 점, ○○○○○○가 원고를 계약직으로 입사시킨 이유는 원고의 업무 내용이나 업무처리 방식의 변화로 인한 것이 아니라 국방부의 ○○○○○○ 소속 직원 투입 요구에 따른 것인 점, ○○○○가 원고의 계좌로 2012. 1. 5. 위 5,802,000원을, 2012. 3. 5., 2012. 4. 5., 2012. 5. 4. 각 4,835,000원을 입금하면서 그 명목을 월급여로 표시하였고, 원고에게 6,000,000원을 지급하다가 2012. 1. 1.부터는 ○○○○○○가 원고에게 1,000,000원을 지급하자 그 차액인 5,000,000원만을 원고에게 지급하였으며, 또 원고가 2012. 2. 25. 위 업무상 재해를 당하여 도급계약서상 계약 내용을 완료하지 못하였음에도 ○○○○는 그 이후에도 2012. 5. 4.까지 매월 4,835,000원을 원고에게 그대로 지급하였는바, 이는 정상적인 도급계약의 이행과정과는 거리가 있고 원고가 받은 6,000,000원 전부가 근로의 대가로 평가되는 점, 결국 ○○○○와의 도급계약서 작성이나 사업소득의 원천징수, ○○○○를 통한 보수지급방식, ○○○○○○로의 재입사 처리 등의 일련의 과정은 모두 사용자인 ○○○○○○가 경제적으로 우월한 지위에서 주도하여 이루어진 것으로 보이는점, 원고가 명예퇴직일 이후 ○○○○ 및 ○○○○○○로부터 지급받은 금액의 합계는 명예퇴직 이전에 ○○○○○○로부터 받은 급여와 큰 차이를 보이지 않는 점, ○○○○○○가 2014. 8. 7.경 피고에게 원고의 업무상 재해 발생일 이전 3월분 급여 내역에 대하여 '○○○○○○가 원고와 명예퇴직 절차를 완료하기는 하였으나 당시 이미 원고가 위 국방부 도급 업무에 참여하고 있어 업무 종료 시까지 근로관계를 단절시킬 수 없는 상황이라 명예퇴직 시점 이후 월 보수를 6,000,000원으로 책정하되 보수는 자회사인 ○○○○에서 지급하도록 하였다는 취지로 소명한 점 등을 보태어 보면, 원고는 명예퇴직일 이후에도 근로관계의 단절 없이 ○○○○○○의 사업에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자의 지위에 있었다고 봄이 상당하고, 임금도월 급여 6,000,000원으로 책정하되 ○○○○○○가 원고에게 직접 지급하거나 도급계약이라는 형식을 빌어 자회사인 ○○○○를 통하여 지급하였다고 할 것이다.따라서 피고는 원고가 2012. 1. 1.부터 ○○○○○○로부터 직접 지급받은 월 1,000,000원뿐만 아니라 명예퇴직일 이후에 매월 ○○○○를 통하여 지급받은 6,000,000원 또는 5,000,000원도 원고의 ○○○○○○에 대한 근로의 대가인 임금으로 보아 이를 합산한 금액으로 평균임금을 산정하여야 할 것이다.3) 결국 피고가 이와 다른 전제에서 월 1,000,000원을 기준으로 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1