휴업급여부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2016누75960,2심-대법원,2018두31139,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2015. 1. 19. 원고에 대하여 한 휴업급여 부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위　가. 원고는 ○○○○○○ 주식회사 소속으로 형틀목공일을 한 근로자로서, 2004. 5. 14. 이하생략 ○○○○ 신축공사현장에서 슬래브 형틀작업을 하던 중에 쌓아둔 형틀자재 스틸 각파이프를 밟고 오르다가 자재가 미끄러지면서 상단 자재들에 다리가 허벅지까지 끼이는 등의 사고(이하 이 사건 사고)를 당하여, ‘우측 고관절 골절 및 탈구, 우측 경골 고평부 외과골절, 우측 족관절 내과골절, 우측 슬관절 내외측 반월판 연골파열’(이하 이 사건 최초상병)에 대하여 2004. 5. 14.부터 2005. 7. 31.까지 산업재해보상보험법상의 요양급여를 승인받았고, 2006. 4. 3.부터 2006. 7. 1.까지의 재요양승인을 받아 위 각 요양기간 동안의 휴업급여를 지급받았다.　나. 원고는 이 사건 최초상병으로 요양중이던 2004. 11.경 ‘요추 3-4-5번 추간판 팽윤증, 제5요추-제1천추간 추간판 돌출증’에 대하여, 2005. 6.경 ‘경추 5-6번 추간판 탈출증’을 진단받고 각 이에 대하여 추가상병 승인 신청을 하였으나, 피고는 각 추가상병 신청을 불승인하였다. 원고는 이에 불복하여 행정소송을 제기하였으나, 받아들여지지 않았다.　다. 원고는 2009. 2. 23. 피고로부터 이 사건 사고로 인한 재해경위에 관하여 “2004. 5. 14. 이하생략 ○○○○ 신축공사 현장에서 형틀목공인 원고가 점심을 마치고 다시 오후 2층 형틀 작업을 하기 위해 자재 묶음(50*50 스틸 각 파이프-밑단 2묶음, 윗단 2묶음으로 총 2단 4묶음/윗단 2묶음 중 1묶음은 오전에 풀어놓고 쓰고 남은 파이 프가 50~60개 정도임)을 밟고 올라가던 중 윗단의 풀려있던 파이프를 밟는 순간 파이프 위에서 미끄러지면서 밑단 묶음 사이에 몸이 모로 낌. 빠져나오려던 순간 윗단 자재 묶음이 무너져 내리면서 순간 괴성을 질렀고 윗단 1묶음(1묶음은 4M 스틸파이프 100개 또는 200개, 개당 약 10kg로 전체무게 약 1톤에서 2톤으로 추정)은 골반을 누르고 풀려 있던 파이프 50~60개는 어깨, 목, 머리 뒤쪽으로 굴러떨어지고 일부 5~6개는 상체(목, 어깨 등) 위를 누름”으로 정정한다는 내용의 재해경위정정신청에 대한 회신을 받은 후, 2009. 12. 11. 다시 종전에 요양승인을 받지 못한 ‘신경근병증 제5번, 요추 및 골반의 다발성 골절, 제3-4-5 요추간 및 제5요추-제1천추간 추간판 섬유윤 파열 및 돌출증, 경추 제5-6간 추간판탈출증’에 대하여 추가상병신청을 하였다.　라. 이에 피고는 2010. 1. 14. ‘신경근병증 제5번, 제3-4-5 요추간 및 제5요추-제1천추간 추간판 섬유윤 파열 및 돌출증, 경추 제5-6간 추간판탈출증’은 재해와 인과관계 없는 기존 질환으로서 재해경위가 변경되었다 하더라도 이를 업무상 재해로 인정할 수 없고, ‘요추 및 골반의 다발성 골절’은 이미 승인된 우측 골반 비구의 견열골절, 좌측 치골 하지의 골절 이외 추가적인 요추골절은 확인되지 않는다는 이유로 불승인(요추 및 골반의 다발성 골절은 요추골절로 변경하여 불승인)하는 처분을 하였다.　마. 원고는 피고를 상대로 서울행정법원 2010구단5229호로 위 각 불승인처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 기각되었고, 그 항소심에서 ‘신경근병증 제5번, 제3-4-5 요추간 및 제5요추-제1천추간 추간판 섬유윤 파열 및 돌출증, 경추 제5-6간 추간판탈출증’(이하 이 사건 추가상병)에 대한 추가상병 불승인처분은 위법하다는 판결이 선고되어 그 판결이 2012. 7. 26. 확정되었다.　바. 원고는 2012. 9. 12.경 피고에게 이 사건 최초상병으로 인한 재요양 종결일 다음날인 2006. 7. 2.부터 2012. 11. 15.까지 기간 동안에 대한 이 사건 추가상병으로 인한 휴업급여를 신청하였는바, 피고는 2012. 10. 8. 이 사건 추가상병의 증상은 이 사건 최초상병으로 인한 요양기간 동안 고정되었다고 보고, 이 사건 추가상병 중 경추 제5-6 간 추간판 탈출증의 수술 필요성이 진단된 2008. 4. 23.부터 1년간 재요양이 필요하였다고 봄이 상당하다는 의학적 소견에 따라 2008. 4. 23.부터 2009. 5. 31.까지의 기간에 대하여만 이 사건 추가상병에 대한 재요양이 필요하다고 판단하여 휴업급여를 지급하고, 나머지 기간에 대한 휴업급여는 지급하지 않는 휴업급여 일부 부지급 처분을 하였고, 원고는 피고를 상대로 서울행정법원 2013구단171호로 승인 받지 못한 기간에 대한 휴업급여 부지급 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2014. 10. 23. 기각되었고 그 판결이 2016. 9. 21. 대법원에서 확정되었다(이하 이 사건 관련소송).　사. 원고는 다시 이 사건 관련소송에서 주장하지 아니한 2005. 8. 1.부터 2006. 4. 2.까지의 기간(이하 이 사건 기간)에 대하여 이 사건 추가상병으로 인한 휴업급여의 지급을 청구하였으나, 피고는 위 기간에 대해서 요양승인된 사실이 없고, 휴업급여 지급 사유가 없다고 보아 이를 거부하는 처분(이하 이 사건 처분)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3, 4, 을 1 내지 5, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장　원고는 이 사건 기간 동안 목발을 짚고 다니며 이 사건 추가상병으로 물리치료 등을 받느라 취업할 수 없었다. 따라서 피고가 이 사건 기간 동안의 휴업급여를 지급하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실　원고의 이 사건 추가상병과 관련한 진료내역은 다음과 같다.　○ 이 사건 기간 이전인 2005. 5. 25. ○○○○○○○○병원에서 좌골신경통을 동반한 허리통증으로 치료받음.○ 이 사건 기간 이전인 2005. 6. ○○○병원에서는 ‘우상지통 저림, 근력저하, 근전도 및 경부 MRI에서 제5-6경추간 추간판탈출증이 확인된다. 호전이 없을 경우 수술적 치료가 요구된 상태로 판단된다’는 소견서를 작성함.○ 이 사건 기간 동안 30회 가량 ○○○○병원을 방문하여 흉추골절, 늑골골절, 요추염좌 등으로 치료받음.○ 이 사건 기간 중인 2005. 12. 20. ○○○○○○○○○병원에서 근전도 검사를 받음.○ 이 사건 기간 이후 ○○○○정형외과에서 2006. 9. 13./2006. 12. 19./2007. 4. 24./2007. 5. 2./2007. 9. 21./ 2007. 10. 15./ 2007. 10. 23./ 2008. 4. 7./ 2008. 4. 21. 등에 걸쳐 기타 경추간판 전위 등으로 치료받음.○ 이 사건 기간 이후 ○○○○○○○○○○○병원에서 2006. 10. 12./2007. 10. 15./2008. 3. 10. 등에 걸쳐 치료받음.○ 이 사건 기간 이후 2007. 4. 26. ○○○○○○○○○병원에서 치료받음.○ 이 사건 기간 이후 2008. 5. 13. ○○○○○○○○○○○○병원에서 이 사건 추가상병으로 인한 수술을 받음(경추 5-6번 수술).[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 5 내지 11, 17, 이 법원의 ○○○○○ 병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 변론 전체의 취지다. 판단　1) 업무상 부상으로 요양 중에 있는 근로자와 그 가족의 최저생활을 보장하여 주기 위하여 휴업급여를 지급할 것을 규정한 산업재해보상보험법 제52조 소정의 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이라 함은, 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함되나(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 등 참조), 근로자가 입은 업무상 부상의 정도, 부상의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자에게 요양이 필요하다고 인정되지 아니하는 경우, 즉 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 못하였다고 하더라도 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없으며, 요양을 하느라고 취업하지 못하였다는 점에 대한 입증책임은 원고에게 있다.　2) 앞에서 인정한 사실들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 추가상병에 대하여 이 사건 기간 이후인 2008. 5. 13.에야 수술 등 적극적인 치료를 시작하였고, 이 사건 기간 동안의 진료내역 중 특별히 상병을 호전시키기 위한 치료의 내역은 보이지 않는 점, ② 이 사건 추가상병에 대하여 피고는 자문의들의 의학적 자문을 받아 2008. 4. 23.부터 2009. 5. 31.까지의 기간에 대해서만 이 사건 추가상병에 대한 재요양을 승인한바 있고, 원고가 이에 불복하여 이 사건 관련소송을 제기하였으나 기각 판결을 받아 확정된 점, ③ 이 사건 기간 동안 원고가 취업을 할 수 없었다는 점에 대한 의학적 소견이 제시된 바 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 기간 동안에 대한 휴업급여를 지급하지 아니한 이 사건 처분이 위법하다는 점을 인정하기 부족하다.3. 결 론　그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1