평균임금정정신청 및 보험급여 차액청구

【연관판결】부산고등법원창원재판부,2017누10350,2심-대법원,2017두72072,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2015. 11. 17. 원고에게 한 평균 임금 정정처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위원고는 2010. 3. 12.부터 건축주 소외1이 시행하는 경남 남해군 남면 홍현리 이하생략 소재 건물 건축공사(이하 '이 사건 공재라 한다) 현장에서 일용잡부로 일하던 중, 2010. 4. 11. 옹벽콘크리트 설치물 해체작업을 하다가 지상으로 추락하면서 제11흉추체 압박골절상을 입는 재해를 당하여 피고의 요양승인 아래 치료를 받고, 2012. 1. 31. 치료를 종결하였다.피고는 원고가 이 사건 공사 현장에서 일하기 시작한 2010. 3. 12.부터 재해 발생 전일인 2010. 4. 10.까지 30일간의 임금 총액을 1,750,000원(일당 70,000원 × 실제 근로 일수 25일)으로 인정하고 산업재해보상보험법 시행령 제24조 제2항에 따른 원고의 통상근로계수 적용제외신청을 받아들여 원고의 1일 평균임금을 58,333.33원(1,750,000원 수 30일)으로 결정하였고, 이를 기초로 원고에게 휴업급여(지급기간 2010. 4. 11.-2012. 1. 31.) 및 장해급여(장해등급 제10급)를 지급하였다.원고는 2015. 4. 10. 피고에게 이 사건 공사 현장에서 일하는 동안에 소외1이 부담한 원고의 숙식비용(1일당 60,000원)은 원고의 근로에 대한 대가이므로 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다는 취지로 주장하면서 평균임금 정정신청을 하였는데, 피고는 2015. 5. 7. 이를 불승인하였다.원고는 피고를 상대로 창원지방법원 2015구단524호로 위 불승인처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 이 소송에서 법원은 소외1이 부담한 원고의 숙식비용(근로일 1일당 30,000원)도 근로의 대가인 임금에 해당하므로 이를 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함시켜 원고의 평균임금을 다시 산정하여야 한다는 이유로 피고가 위 불승인처분을 직권으로 취소하도록 하는 내용의 조정권고를 하였고, 피고는 이를 받아 들여 2015. 11. 17. 위 불승인처분을 취소하는 한편 소외1이 부담한 원고의 숙식비용 (근로일 1일당 30,000원)을 일당에 산입하여 원고의 일당을 100,000원으로 인정하고 이를 기초로 원고의 1일 평균임금을 83,333.33원[2,500,000원(일당 100,000원 × 실제 근로일수 25일) 30일]으로 정정하였다(을 제3호증의 기재, 이하 '이 사건 처분'이라 한다). 그 후 원고는 위 소송을 취하하였다.[인정근거] 갑 제2, 7, 8호증, 을 제1, 3, 4호증의 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 이 사건 공사 현장에서 약정된 근로시간 외에도 06:00부터 07:00까지와 18:00부터 20:00까지 등 1일당 3시간씩 공구정리, 취사, 청소, 세탁 등의 연장근로를 하였으므로, 원고의 연장근로에 상응하는 임금 및 가산임금은 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다. 또한, 원고는 이 사건 공사 현장에서 유급휴일인 주휴일에도 근로를 하였으므로, 원고의 주휴일근로에 상응하는 임금 및 가산임금은 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다. 따라서 이 사건 처분은 원고의 연장근로와 주휴일근로에 상응하는 임금 및 가산임금을 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함시키지 않은 것이어서 위법하다.나. 관계법령별지 관계법령 기재와 같다다. 인정 사실원고는 소외1과 사이에 이 사건 공사 현장에서 근로시간을 07:00부터 18:00까지로, 일당을 70,000원으로 하여 일용잡부로 일하되, 원고의 숙식비용을 소외1이 별도로 부담하기로 하는 내용의 약정을 하였다.원고는 위 약정에 따라 이 사건 공사 현장에서 2010. 3. 12.부터 2010. 3. 14.까지, 2010. 3. 17.부터 2010. 3. 18.까지, 2010. 3. 20.부터 2010. 3. 30.까지, 2010. 4. 2.부터 2010. 4. 10.까지 총 25일을 일하였고(비가 오는 등으로 작업을 하기가 어려운 날에는 일을 하지 않았다), 2010. 4. 11. 이 사건 공사 현장에서 일하다가 제11흉추체 압박골절상을 입는 재해를 당하였다.[인정근거] 갑 제2호증의 기재, 이 법원의 소외1에 대한 2016. 12. 5.자 사실조회결과, 변론 전체의 취지라. 판단1) 연장근로에 상응하는 임금 및 가산임금 주장 부분갑 제9호증의 1의 기재만으로는 원고가 이 사건 공사 현장에서 일하면서 06:00부터 07:00까지 및 18:00부터 20:00까지 연장근로를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.따라서 원고가 연장근로를 하였음을 전제로 연장근로시간에 상응하는 임금 및 가산 임금이 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다는 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.2) 주휴일근로에 상응하는 임금 및 가산임금 주장 부분우선 원고가 소외1과 사이에 이 사건 공사 현장에서의 근로와 관련하여 유급주휴일에 관한 약정을 하였음을 인정할 만한 증거가 없다.나아가 설령 원고의 이 사건 공사 현장에서의 근로에 대하여 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주도록 규정한 근로기준법 제55조가 적용된다고 본다 하더라도, 원고가 소외1과 사이에 이 사건 공사 현장에서 일용잡부로 일하고 그 대가로 일당 70,000원을 지급받기로 하는 내용의 약정을 한 점, 원고가 이 사건 공사 현장에 서 일용잡부로 일하면서 실제 근로일수에 상응하는 일당을 지급받았고, 비가 오는 등으로 일하지 못한 날에는 일당을 지급받지 않은 점, 원고가 주장하는 주휴일 근로와 관련하여 원고가 소외1에게 약정된 일당 외의 임금을 추가로 청구하였다거나 소외1이 이를 지급하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등 원고와 소외1 사이의 근로약정의 내용, 이 사건 공사 현장에서의 원고의 근로 형태 및 원고에 대한 임금 지급 형태 등을 종합적으로 고려하면, 근로약정 당시 원고와 소외1 사이에는 원고가 주장하는 주휴일근로에 따른 임금과 관련하여 일체의 임금을 포괄하여 일당 70,000원을 지급받기로 하는 내용의 묵시적인 합의가 이루어졌다고 봄이 타당하다.따라서 주휴일근로에 상응하는 임금 및 가산임금이 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다는 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.3) 이 사건 처분의 적법 여부이 사건 공사 현장에서의 원고의 임금을 실제 근로일수 1일당 100,000원으로 인정하고 이를 기초로 원고의 1일 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.　판사 판사1