유족급여및장의비부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2016누48173,2심-대법원,2018두30426,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2014. 4. 30. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 망 소외1(이하 ‘망인’이라 한다)은 ○○○○○○○○○ 사업주로서 2012. 7. 28. 10:00경 서울 금천구 독산동 소재 ○○○○(주)(이하 ‘○○○○’이라 한다) 공장 1층에서 에어컨 세척작업을 하던 중 감전에 의해 부상을 당하여(이하 ‘이 사건 사고’라 한다) 의료기관에서 치료를 받던 중 같은 달 30. 심장마비로 사망하였다.나. 원고는 망인의 배우자로서 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다는 이유로 2013. 11. 14. 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다.다. 이에 대하여 피고는 망인은 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제5조에서 정한 근로자에 해당하지 않고, 망인의 소속 사업장(○○○○○○○○○)도 산재 보험 당연적용사업장이 아니라는 이유로 2014. 4. 30. 원고에게 유족급여 및 장의비 부지급처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.라. 원고는 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 제기하였으나, 피고는 2014. 10. 23. 원고의 청구를 기각하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 원고의 주장　○○○○은 ㈜○○○○를 통해 ㈜○○○○○○○○○(이하 ‘○○○○○’라 한다)에 에어컨 관련 서비스를 신청하였고, ○○○○○의 직원으로서 이를 담당한 소외2의 요 청에 따라 망인이 ○○○○의 에어컨 세척작업에 참여하게 되었는바, 망인과 ○○○○○ 사이의 실질적인 계약관계는 노무도급에 해당하고, 이에 따라 망인은 산재보험법상의 근로자에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.3. 관계법령　별지 기재와 같다.4. 판단　가. 산재보험법 제5조 제2호는, 같은 법상의 “근로자”라 함은 근로기준법에 따른 “근로자”를 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조에서는 “근로자라 함은 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다”고 규정하고 있다. 산재보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용 자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3 자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).　나. 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5, 16호증, 을 제7, 12 내지 16호증의 각 기재 및 영상, 증인 소외2의 증언, 증인 소외3의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 갑 제6 내지 9, 12 내지 15, 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 소외4, 소외3의 각 증언만으로는 원고가 임금을 목적으로 ○○○○○에 대해 종속적인 관계 에서 근로를 제공하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.　　1) 망인은 ‘○○○○○○○○○’라는 상호로 사업자등록을 하고 독자적으로 에어컨 세척, 판매, 설치, 수리 등의 작업을 해왔는데, 소외2이 ○○○○의 에어컨 수리 작업 을 하면서 독립된 사업자인 망인을 작업에 참여시켜 에어컨 세척을 진행한다는 점에 대해 ○○○○○에 보고하였다거나 ○○○○○가 위 사실을 알고 있었음을 인정할 자료가 없다.　　2) ○○○○의 에어컨 수리 작업과 관련한 견적서(갑 제5호증)는 소외2과의 협의에 따라 망인이 ○○○○○ 명의로 작성하여 ○○○○에 송부한 것인데, 위 견적서상 모터교환 및 가스주입 비용은 소외2이 알려준대로 기재한 것이나, 세척비용의 경우 망인이 자신의 판단에 따라 산출하여 기재한 것으로 보인다. 또한, ○○○○의 에어컨 세척작업에 사용된 일체의 장비는 망인의 소유였고, 망인의 아들인 소외 소외3이 망인과 함께 세척작업을 수행하는 것에 대하여 사전에 소외2 또는 ○○○○○의 승인을 받았다거나 소외3에게 지급할 보수에 대해 협의하였음을 인정할 자료는 없으며, 세척 작업이 이 사건 사고 없이 완료되었다면 소외3의 보수는 망인이 받을 세척비용에서 지급되었을 것으로 보인다.　　3) 망인이 사전에 ○○○○을 방문하지 않은 상태에서 위 견적서를 작성하였고, 이 사건 사고 당일 소외2과 함께 처음으로 ○○○○에 방문한 사실은 인정되나, 망인의 경력 및 사업내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 비교적 간단한 세척작업의 경우 망인이 사전에 작업현장을 방문하지 않더라도 소외2에게 전달받은 내용(에어컨 모델 번호 등)만으로도 세척비용의 견적을 내고 당일에 세척작업을 진행하는데 문제가 없었을 것으로 보인다.　　4) 이 사건 사고 당일 소외2은 ○○○○의 공장 옥상에서 실외기 모터교환 작업을, 망인과 소외2은 공장 1층에서 실내기 세척작업을 각 진행하였고, 소외2은 모터교환 작업이 종료되자 망인의 세척작업이 진행중임에도 먼저 현장을 떠났으며, 소외2이 망인에게 ○○○○ 공장 및 실내기의 위치를 알려준 것 이외에 구체적인 작업방법 등을 지시하거나 작업과정을 감독하지는 않은 것으로 보인다. 원고는 망인이 세척작업 당시 소외2과 2차례 통화를 하면서 작업 사항 전반에 대해 지시를 받았다고 주장하고, 망인이 이 사건 사고 당일 오전에 소외2과 2차례 통화를 한 사실은 인정되나(갑 제8호증의 1, 2), 증인 소외2의 증언 및 증인 소외3의 일부 증언에 비추어 볼 때 위 와 같은 통화사실만으로 소외2이 망인의 세척작업 수행과정을 지휘·감독하였다고 보기는 어렵다.　　5) 원고는 망인이 ○○○○ 이전에도 소외2의 부탁으로 ○○○○○에 에어컨 수리를 요청한 업체에서 함께 작업을 하였다고 하면서 소외 ㈜○○○○○○○, ㈜○○○○○○○○○ 및 ○○○○○(주)에 대해 ○○○○○ 명의로 발행된 견적서를 제출하였으나, ○○○○○는 에어컨 관련 서비스 요청이 많은 여름철에도 별도로 일용직 근로 자 등의 외부 인력을 사용하지는 않았던 것으로 보이고, 원고의 주장에 의하더라도 위 각 업체에 대한 작업과 관련하여 망인은 위 각 업체 또는 소외2으로부터 작업 비용 내지 대가를 지급받았을 뿐, ○○○○○로부터 인건비나 임금을 지급받은 사실은 없는 것으로 보인다.　　6) 위 ㈜○○○○○○○, ㈜○○○○○○○○○ 및 ○○○○○(주)에 대한 에어컨 수리작업의 경우 ○○○○○ 명의로 견적서가 발행되었으나 망인이 운영하는 ○○○○○○○○○의 명의로 세금계산서가 발행되었고, 해당 작업의 대가는 모두 망인의 계좌로 입금되었는바, 원고는 망인이 소외2의 지시에 따라 위 대금을 입금받아서 자신의 인건비와 자재·물품 등의 비용 및 세금을 공제한 전액을 소외2에게 입금했다고 하면서 망인은 소외2이 담당한 ○○○○○의 작업에 참여하여 일당 정도의 인건비를 받은 것에 불과하다고 주장한다. 그러나, 위 각 업체들의 경우 소외2이 ○○○○○에 알리지 않은 채 개인적으로 수리작업을 하면서 ○○○○○의 명의를 사용한 것으로 보이고, 망인이 소외2을 통해 위 각 업체를 알게 되어 작업에 참여하였다고 하더라도, 위 와 같이 세금계산서가 망인의 명의로 발행되었을 뿐만 아니라 그 대금 역시 직접 망인의 계좌로 입금된 이상, ○○○○○에서 상당기간 근무한 경력이 있는 망인으로서는 위 각 업체에 대한 작업이 ○○○○○를 통해 정상적으로 진행되는 것이 아니라는 점 을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다.　다. 따라서 망인이 산재보험법의 적용 대상인 근로자에 해당하지 않는다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.5. 결론　원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2