유족급여및장의비부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2015누63427,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2015. 2. 6. 원고에 대하여 한 유족급여 등 부지급처분은 이를 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 망 소외1는 2014. 9. 27. 11:30경 강원 홍천군 이하생략에 있는 35번 송전탑 부근 임야에서 잣나무에 올라가 카본 재질의 장대로 잣을 채취하던 중 고압선을 장대로 건드려 감전으로 사망하였다.나. 망인의 처인 원고는 피고에게 유족급여 및 장의비 청구를 하였으나, 피고는 2015. 2. 6. 망인이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 원고에 대하여 유족급여 및 장의비 부지급처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8호-증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장망인은 ○○○○○○○과 사이에 고정적인 일당을 받기로 하는 일용직 근로계약을 체결한 다음 잣을 따는 작업을 하다가 감전사한 것이므로 근로자성이 인정된다고 보아야 함에도 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실(1) ○○○○○○○법인은 2014. 8. 4. 설립되었는데, 대표이사는 소외2, 이사는 소외3, 소외4, 소외5, 감사는 소외6이다. 당시 망인을 포함하여 마을 선후배들인 소외2, 소외3, 소외4, 소외7이 주도적으로 위 법인을 설립하였는데, 망인은 인감도장을 제출하지 못하여 이사로 등재되지 못하였고 향후 이사로 등재할 계획이었다.(2) ○○○○○○○의 대표이사 소외2은 2014. 8. 28. ○○대학교와 사이에 2014. 11. 30.까지 잣 15가마(1200kg)을 채취 · 납품하기로 하는 계약을 체결하였다.(3) 소외2은 2014. 9. 5. ○○○○와 사이에 보통상해보험계약을 체결하면서, 피보험자는 소외2, 소외3, 소외7 및 망인, 보험기간은 2014. 9. 6.부터 2014. 11. 30.까지로 약정하였다.(4) 소외2, 소외3, 소외4, 소외7 및 망인은 잣을 줍는 인부를 일당 10 ~ 12만 원으로 고용하였고, 잣판매대금에서 인부들의 노임과 공동경비를 공제한 수익을 출근일 수에 따라 공동분배를 하는 형태로 ○○○○○○○법인을 운영하였다.(5) 고용보험 근로내용 확인신고서에는 망인이 2014. 9. 1.부터 2014. 9. 3.까지, 2014. 9. 7. 및 2014. 9. 의부터 2014. 9. 15.까지, 2014. 9. 18.부터 2014. 9. 21.까지, 2014. 9. 23., 2014. 9. 26. 및 사망일인 2014. 9. 27. 총 18일간 근무를 하여 450만 원의 임금을 받았다고 기재되어 있다. 같은 기간 동안 소외2은 10일 근무 및 250만 원의 임금을, 소외3은 2일 근무 및 50만 원의 임금을, 소외4는 22일 근무 및 440만 원의 임금을 받았다고 기재되어 있다.(6) 소외2, 소외4는 경찰조사에서 잣을 채취한 후 함께 일한 사람들끼리 수익을 분배하기로 미리 약정하였다는 취지로 진술하였다.(7) ○○○○○○○법인은 2014. 12월경 망인을 피보험자로 하여 고용보험 피보험자격신고를 하였다.[증거] 갑 제1, 6, 10, 11호증, 을 제1, 3, 4, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지다. 판단산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).위 인정사실 및 앞서든 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 망인은 마을 선후배들인 소외2, 소외3, 소외4, 소외7과 함께 ○○○○○○○법인의 설립을 주도하였고, 다만 인감도장 문제로 이사로 등재되지는 않은 점, ② 망인 및 소외2, 소외3, 소외4, 소외7은 자신들의 임금을 미리 정하지 않고 잣판매대금에서 인부들의 노임과 공동경비를 공제한 수익을 출근일수에 따라 공동분배하는 형태로 법인을 운영해온 것으로 보이는 점(2014. 9월 망인 및 소외2, 소외3은 일 25만 원으로산정한 임금을 받았고, 소외4는 일 20만 원으로 산정한 임금을 받았으며, 한편 잣을 줍는 인부들은 일 10 ~ 12만 원의 임금을 받은 것으로 보인다), ③ 망인이 잣채취업무를 하면서 법인의 대표이사인 소외2 등의 지휘 · 감독을 받지 않은 것으로 보이고, 잣채취를 위한 도구인 카본장대도 잣나무에 올라가는 사람들이 각자 구입한 점, ④ ○○○○○○○법인은 망인의 사망 이후인 2014. 12월경에야 망인을 피보험자로 하여 고용보험 피보험자격신고를 한 점, ⑤ 망인을 비롯하여 함께 일한 사람들끼리 잣채취로 인한 수익을 분배하기로 미리 약정하였다는 소외2, 소외4의 진술내용 등을 종합하면 망인은 ○○○○○○○법인의 공동운영자로 봄이 상당하고, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 인정하기 어려우므로, 산업재해보상보험법의 보호대상인 근로자로 볼 수 없다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2