유족급여및장의비부지급처분취소

【주문】1. 피고가 2014. 11. 17. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.2. 소송비용 중 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 남편인 소외1는 2014. 9. 23. ○○○○(이하 '○○○○'이라고 한다)의 사업장인 ○○시 이하생략(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에서 굴삭기를 이용하여 소나무 굴취 후 발생한 구덩이를 되메우는 작업을 하던 중 굴삭기가 전복되는 사고(이하 '이 사건 사고'라고 한다)가 발생하여 내출혈에 의한 출혈성 쇼크 등으로 사망하였다(이하 소외1를 '망인'이라고 한다).나. 원고는 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다는 이유로 2014. 10. 13. 피고에게 유족급여 및 장의비를 청구하였는데, 피고는 2015. 7. 23. '산업재해보상보험법상 근로자는 근로기준법상 근로자를 말하는 것인데, 망인은 건설기계 임대사업자로서 그 사업을 영위하던 중 발생한 사고로 사망하였으므로 위와 같은 근로자에 해당하지 아니한다.'는 이유로 원고의 유족급여 및 장의비 청구에 대하여 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.다. 원고는 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2016. 7. 14. 기각결정을 받았다.[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장이 사건 사고 당시 망인은 산업재해보상보험법상 근로자에 해당하였으므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계 법령■산업재해보상보험법제5조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.2. “근로자"·"임금”·”평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」 에 따른 "근로자”·"임금”·"평균임금"·“통상임금”을 말한다. 다만, 「근로기준법」 에 따라 "임금” 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정 되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금" 또는 "평균임금"으로 한다.■근로기준법제2조(정의)① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.다. 판단1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).2) 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8, 17호증의 각 기재에 변론 전제의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.가) ○○○○을 운영하는 피고보조참가인은 이 사건 사업장에 식재되어 있는 소나무를 ○○○○에 매도하였고, 피고보조참가인의 요구에 따라 소외2은 위 매도에 따른 소나무 굴취작업 및 이 사건 작업과 관련하여 2014. 9. 17.부터 같은 달 23.까지 이 사건 사업장을 관리감독하는 책임자로 근무하였다.나) 소외2은 종종 자신과 함께 일을 하여오던 망인을 위 굴취작업 등 현장에 필요한 인원을 투입하였고, 망인은 2014. 9. 17. 이 사건 사업장에서 일당 15만 원(망인은 반장으로 일하였다)을 받기로 하고 작업을 시작하였다. 이후 망인은 피고보조참가인 등이 제공한 조경용 삽과 곡괭이 등의 작업도구를 이용해서 소나무를 굴취하여 옮기는 작업을 시작하였는데, 2014. 9. 17. 오후부터는 피고보조참가인, 소외2의 동의를 받고 망인 소유의 굴삭기(소형 자주식 굴삭기이다)를 이용하여 작업을 진행하되 하루 40만원을 지급받기로 하였고, 2014. 9. 20.까지 위 작업을 하였다. 소외2은 이 사건 사고 발생일인 2014. 9. 23.에도 망인이 굴삭기를 사용하여 이 사건 작업을 하도록 지시하였다.다) 피고보조참가인으로부터 작업장의 관리 등을 위임받은 소외2이 대체로 현장에 상주하면서 망인 등에게 작업을 지시 및 관리하였고, 현장 작업에 필요한 자재를 공급하기도 하였다.라) 2015. 4. 30. 소외2은 업무상과실치사죄 및 산업안전보건법위반죄로, 피고 보조참가인은 산업안전보건법위반죄로 함께 기소되었는데(○○지방검찰청 ○○지청 2014년 형제12786호, 2015년 형제5097호), 그 공소사실은 "현장책임자인 소외2은 차량계 건설기계 굴삭기를 사용하는 작업을 하는 경우 추락·낙하·전도 및 붕괴 위험 예방대책 사항을 포함한 작업계획서를 작성하여야 하고, 그 기계가 넘어지거나 굴러떨어짐으로써 근로자가 위험해질 우려가 있을 경우 전담유도자를 배치하여야 하며, 작업 중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소, 토사, 구축물 등이 붕괴할 우려가 있는 장소, 물체가 떨어지거나 날아올 위험이 있는 장소, 그 밖의 작업 시 천재지변으로 인한 위험이 발생할 우려가 있는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 함에도 작업현장을 이탈하여 근로자인 망인에 대한 관리·감독을 하지 아니하고, 작업계획서 없이 망인으로 하여금 안전장비를 미착용한 상태에서 유도자 없이 굴삭기로 복토작업을 하도록 함으로써 망인이 운전하는 굴삭기가 전도되면서 망인도 함께 전도되어 내출혈에 의한 출혈성 쇼크 등으로 사망에 이르게 하였다. 피고보조참가인은 그 대리인인 소외2이 피고보조참가인의 업무에 관하여 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니하여 망인으로 하여금 망에 이르게 하였다."는 것이다.창원지방법원 ○○지원은 2016. 6. 15. 피고보조참가인, 소외2에 대한 위와 같은 공소사실에 대하여 이를 모두 유죄로 인정하였고(2015고단336), 이에 불복하여 검사와 피고보조참가인, 소외2이 항소하였으나 창원지방법원은 2017. 4. 12. 쌍방의 항소를 모두 기각하였고(2016노1556), 다시 피고보조참가인, 소외2이 대법원에 상고하였으나 2017. 8. 18. 상고기각의 판결이 선고되었다(2017도6488).한편 원고 등은 '피고보조참가인, 소외2이 안전관리책임자 또는 사업주로서 산업안전보건법상 안전조치를 할 법령상, 업무상 내지는 신의칙상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 다하지 못한 과실이 있고 이러한 과실과 망인의 사망 사이에 인과관계가 있다.'고 주장하면서 피고보조참가인과 소외2을 상대로 손해배상금의 지급을 구하는 소(서을남부지방법원 2015가합6174)를 제기하였고, 2017. 6. 15. 위 법원은 '망인이 망인이 피고보조참가인 또는 그 현장대리인인 소외2의 지시를 받아 작업을 수행한 근로자이고, 피고보조참가인, 소외2에게 이 사건 사고에 관한 과실이 인정된다.'고 판단한 후 원고 등의 청구를 일부 받아들이는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고보조참가인, 소외2이 항소(서울고등법원 2017나2036206)하여 그 항소심이 계속 중이다.3) 위 인정 사실을 종합하면, ① 망인이 당초 소외2으로부터 소나무 굴취 작업을 요청받아 현장에 도착했을 때는 다른 작업자들과 마찬가지로 일용직 근로자로서 일당 15만원을 받기로 하고 작업을 시작하였던 점, ② 망인이 작업을 시작한 후 필요에 의하여 망인 소유 굴삭기로 굴취 작업 및 구덩이 메우기 작업을 하게 되었으나, 여전히 일 단위로 수당을 지급받기로 하였고, 1일 작업 시간도 오전 7시부터 오후 5시 정도까지로 정하여져 있었으며, 작업 중 감독자의 허락 없이 자유롭게 현장을 이탈할 수는 없었던 것으로 보이는 점, ③ 굴취 작업이 모두 끝난 후 망인이 그 소유 굴삭기로 혼자 구덩이 메우기 작업을 실시하였는데, 그 당시에도 소외2이 작업 현장에 나와 망인의 지휘·감독하였던 것으로 보이는 점(당시 이루어진 작업은 이미 소나무를 굴취한 후 굴취로 인하여 생긴 구덩이를 메우는 작업이었으므로, 소외2이 굴취 작업 때와 같이 굴취할 소나무를 알려주는 등 도급인으로서 업무를 지정하기 위하여 현장에 나와있었다고 보기 어렵다) 등의 사정을 알 수 있으므로, 망인은 피고보조참가인 내지 그 현장대리인인 소외2의 지시를 받아 작업을 수행한 근로자라고 봄이 타당하다.4) 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2