평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소

【연관판결】서울행정법원,2014구단5791,1심-대법원,2015두56304,3심【주문】1. 원고들의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 원고들이 부담한다.【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고들에게 한 별지목록 처분일자의 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급처분을 각 취소한다.【이유】1. 제1심 판결 이유의 인용이 판결 이유는 제1심 판결 이유 중 아래와 같은 내용을 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.① 제1심 판결문 제7면 제3행 다음에 "(1) 원고의 첫 번째 주장"을 추가한다.② 제1심 판결문 제7면 제10행 다음에 아래 부분을 추가한다."(2) 원고의 두 번째 주장원고들의 진폐증 및 그 합병증 진단일을 평균임금 산정사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하더라도, 최초 요양과 재요양은 업무로 인하여 발생한 질병의 치료를 목적으로 한다는 점에서 차이가 없으므로, 이 사건 요양 중의 휴업급여를 산정함에 있어서는 업무상 재해로 요양하기 위하여 휴업한 기간을 평균임금 산정 기간에서 제외하도록 규정하고 있는 근로기준법 시행령 제2조, 같은 시행령 제4조의 위임에 따라 제정된 평균임금산정 특례 고시(노동부 고시 제2004-22호) 및 산재법 제36조 제3항이 적용되어야 하고, 진폐증 등 직업병으로 임금 수준이 하락한 근로자 보호를 위한 규정인 산재법 제36조 제6항 또한 당연히 적용되어야 한다. 따라서 이 사건 요양 중의 휴업급여는 원고들의 퇴직일 전 3개월간의 평균임금에서 산재법 제36조 제3항에 의한 증감을 거친 평균임금과 산재법 제36조 제6항에 의한 평균임금 중 높은 금액을 기준으로 하여 산정하여야 한다."③ 제1심 판결문 제9면 제1행의 "(2) 재요양기간 중 휴업급여 산정에 기준이 되는 평균임금"을 "(2) 원고의 첫 번째 주장에 대한 판단"으로 고친다.④ 제1심 판결문 제11면 제8행 다음에 아래 부분을 추가한다""(3) 원고의 두 번째 주장에 관한 판단㈎ 산재법 제56조는 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되면서 신설된 조항으로서, 휴업급여에 관한 일반 규정인 같은 법 제52조의 규정과 달리, "재요양 기간 중의 휴업급여"라는 제목으로 제1항은 재요양기간 동안 지급되는 휴업급여액은 1재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금을 기준으로 산정하여야 한다고 규정하고 있고, 제2항은 제1항에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다고 규정하고 있다. 이러한 규정의 형식과 내용에 비추어 볼 때, 위 규정은 재요양 중의 휴업급여는 재해 당시 근로자의 생활임금 수준에 따라 휴업급여를 산정하여야 하는 최초 요양 중의 휴업급여와 달리 재요양 당시에 근로자가 현실적으로 지급 받고 있는 임금 수준에 따라 산정하되, 다만 재요양 당시 직업이 없거나 최저임금에 미치지 못하는 저임금 직업에 종사하는 근로자에 대하여는 최소한의 생활을 영위하는 것이 가능하도록 최저임금액만큼의 휴업급여를 보장해 주는 내용의 규정이라고 할 것이다.㈏ 또한, 산재법 제56조 제2항의 '평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 휴업급여액으로 한다는 문언의 의미는 근로자가 재요양 당시 실직 상태여서 재요양의 대상이 되는 질병의 진단일(진폐의 경우에는 재요양 신청시 첨부한 소견서나 진단서의 발급일) 이전 3개월 동안 실제 받은 임금이 없는 경우에는 최저임금을 휴업급여로 지급한다는 의미로 이해함이 상당하므로, 진폐증 및 그 합병증의 진단일 당시 실직상태에 있었던 원고들의 경우에는 산재법 제56조 제2항에 따라 최저임금을 휴업급여로 지급하여야 하고, 최초 요양 중의 휴업급여 산정방식과 동일하게 근로기준법 시행령 제2조, 평균임금산정 특례 고시 및 산재법 제36조 제3항을 적용하여 휴업급여를 산정할 수 없다(원고들이 들고 있는 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 및 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두10945 판결은 모두 위 규정이 신설되기 전의 사안에 관한 것으로서 이 사건에 그대로 적용할 수는 없다).㈐ 다만, 이 사건 요양 중의 휴업급여는 산재법 제56조에 따라 산정함이 원칙이라고 하더라도, 산재법 관련 규정의 문언상 재요양 중의 휴업급여 산정에 있어 산재법 제36조 제6항의 적용이 배제된다고 해석해야 할 별다른 근거가 없고, 산재법 제36조 제6항은 진폐증 등의 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재법상의 보험급여를 산정하도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 선고 판결 참조). 그런데 이러한 취지는 요양이 종결된 후에 질병이 재발하거나 그 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에 최초 요양과 그 성질이 다를 바 없는 재요양의 경우에도 관철되어야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 산재법 제36조 제6항이 정한 요건에 해당하는 경우에는 이를 적용하여 휴업급여를 산정하는 것도 가능하다고 보아야 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 산재법 제36조 제6항은 진폐증 등 특정 직업병의 특성상 해당 근로자의 보호에 소홀함이 생기는 것을 방지하자는 데 있을 뿐, 그 근로자를 통상의 다른 근로자보다 더 두텁게 보호하기 위한 것이 아닌 점, 원고들은 이 사건 요양 이전에 진폐증 진단을 받고 장해보상일시금을 지급받음으로써 임금 보전이 상당 부분 이루어졌다고 할 수 있는 점, 이 사건 요양 당시 원고들의 나이가 고령인 점 등을 종합해 보면, 원고들이 산재법 제36조 제6항이 규정하고 있는 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 산재법 제36조 제6항을 적용하여 이 사건 요양 중의 휴업급여를 산정할 수도 없다."④ 제1심 판결문 제11면 제9행의 "(3)" "(4)"로 고친다.2. 결론그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2