유족급여및장의비부지급처분취소

【연관판결】부산고등법원,2016누22704,2심-대법원,2017두35936,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2016. 1. 21. 원고에 대하여 한 유족급여 부지급 처분을 취소한다(소장의 청구 취지 기재 처분일자 '2016. 1. 29.'은 오기로 보인다).【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 배우자 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2015. 4. 1. 19:08경 부산 사하구 감천항로이하생략소재 ○○○○○ 작업장에서 고소차를 이용하여 선박의 용접 작업을 하던 중 고소차와 선박 돌출부가 압착되는 사고를 당하여 그대로 사망하였다.나. 원고는 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 주장하며 피고에게 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2016. 1. 21. 망인은 사업을 운영하는 사업주로서 근로자로 볼 수 없다는 이유로 유족급여 및 장의비의 지급을 거부하였다(이하 유족급여 부지급 처분을 '이 사건 처분'이라 한다).[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장 요지원고는 형식적으로 사업자로 등록하였을 뿐 실질에 있어서는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자 로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두16442 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062 판결 등 참조).2) 살피건대, 갑 제1, 5호증의 각 1, 2, 갑 제6호증의 각 기재와 증인 소외2의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 주식회사 ○○○○(이하 '소외 회사'라 한다)은 망인이 사업주로 등록된 ○○와 하도급계약을 체결하였으나 망인을 소외 회사의 용접 팀장으로 분류하고 소외 회사 소속으로 표시된 출입증을 발급한 사실, ○○ 소속 근로자들은 소외 회사를 통하여 출입증이 만들어져야 현장에서 근로를 제공할 수 있었던 사실, 망인이 직접 부가가치세의 신고 및 납부를 하지 않고 소외 회사가 이를 대신 처리한 사실, 용접 작업 시 필요한 도구는 대부분 소외 회사가 제공한 사실, 소외 회사가 망인이나 ○○ 소속 근로자들에게 때때로 업무 내용을 지시한 사실, 소외 회사가 출퇴근을 비롯한 ○○ 소속 근로자들의 근무 현황을 관리한 사실 등은 인정된다.그러나 한편 갑 제2 내지 4, 8, 11호증, 을 제2, 5호증의 각 기재와 증인 소외2의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉 ① 망인은 2013. 10. 15. ○○ 소속 근로자들에 대한 재해를 대비하고자 망인을 대표자로 한 산재 · 고용보험관계성립신고서를 제출하였고, 그 후 2014. 7. 29. 망인 본인을 위한 중소기업 사업주 산재보험 가입신청서를 제출한 점, ② 망인과 그 작업팀이 2013. 7.경부터 소외 회사의 ○○○○○ 작업장에서 일당을 받고 일하기도 하였지만, 망인은 처음부터 금액이 맞추어지면 진행 상황에 따라 소외 회사와 하도급계약을 체결하고 용접 작업을 하려는 의도를 가지고 있었던 점, ③ 망인은 공정의 진행에 따라 매월 소외 회사에 기성금을 청구하였고, 소외 회사가 망인의 통장으로 기성금을 송금하면 ○○ 소속 근로자들의 근로시간에 맞추어 계산된 금원에서 갑근세, 주민세, 건강보험료 등을 공제한 나머지를 망인이 직접 각 근로자에게 송금한 점, ④ ○○의 급여대장상 망인의 월급은 500만 원으로 기재되어 있으나, 망인은 소외 회사로부터 받은 기성금에서 위와 같이 각 근로자에게 송금한 금원을 제외한 나머지 금원을 모두 자신의 이익으로 취한 것으로 보이는 점, ⑤ 갑 제7호증과 같은 ○○ 소속 근로자들의 급여 지급내역을 소외 회사에서 작성한 것은 망인의 부탁에 따른 것으로 보이는 점, ⑥ 망인은 소외 회사의 근로자로서 4대 보험에 등재되지 않았고 근로소득세를 납부하였다고 볼 자료도 없는 점, ⑦ 소회 회사가 부가가치세의 신고 및 납부를 대신 처리한 것은 망인이 부가가치세를 사용하고 납부하지 못할 경우를 대비하기 위한 목적으로 보이는 점, ⑧ 소외 회사가 망인이나 ○○ 소속 근로자들에게 작업을 지시한 것은 조선업의 특성상 취부나 용접등의 단계별 작업을 조합하기 위한 목적에서 비롯된 것으로 보이는 점, ⑨ 소외 회사가 ○○ 소속 근로자들의 근무 현황 등을 관리한 것도 작업 시수에 따라 정확한 기성금을 산정하기 위한 것인 점 등의 제반 사정을 종합하면, 앞서 인정한 사실에서 일부 망인을 근로자로 볼 수 있는 사정이 엿보인다고 하더라도, 망인은 소외 회사와 용접에 관한 도급계약을 체결하고 필요한 근로자 등을 스스로 조달하여 용접 작업을 한 뒤 소외 회사로부터 공정에 따른 기성금을 지급받아 ○○ 소속 근로자들의 임금을 정산한 다음 나머지를 이윤 등으로 취하는 사업주로 봄이 상당하고, 앞서 인정한 사실만으로 이를 뒤집고 망인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외 회사에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수는 없다.3) 따라서 이와 같은 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1