평균임금정정불승인처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2016. 10. 10, 원고에 대하여 한 평균임금재산정처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 내장 목공일을 하는 일용직 근로자인바, 2015. 9. 3. 경기도 ○○시 이하생략 소재 건물 리모델링 공사현장에서 핸드그라인더로 합판을 절단하는 작업을 하던 중 그라인더 톱날에 우측 엄지손가락을 다치는 사고(아래에서는 이 사건 사고라 쓴다)로 '우측 엄지손가락 원위지골 개방골절', '우측 엄지손가락 신전건 파열', '우측 엄지손가락 요측 지간관절 측부인대피열', '우측 임지 원위지관절 아탈귀로 진단받아 피고에게 요양급여 및 휴업급여신청을 하였고, 피고는 2015. 11, 10. 위 각 상병에 관하여 요양승인결정을 하였다,나. 원고는 위 공사현장에서 노무제공에 대한 대가로 일당 25만 원을 받았다고 주장 하였으나, 피고는 2015. 12. 18. 원고의 평균임금을 산정할 자료가 없으므로 노동부고시에서 정한 평균임금산정 특례고시에 따라 2015년 하반기 건설노임단가(목공)를 적용 하여 일당을 152,831원으로 산정하고, 통상근로계수 0.73을 곱한 111,566원을 평균임금으로 결정하여 2016. 5. 31.까지 휴업급여 19,914,690원 및 요양급여 5,326,400원을 합한 25,241,090원을 원고에게 지급하였다.라. 원고는 이에 불복하여 피고의 2015. 12. 18.자 평균일금산정처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고 피고는 이 사건 소송이 계속 중이던 2016. 10. 10. 원고의 평균임금을 20만 원으로 재산정하는 처분(아래에서는 이 사건 처분이라 쓴다)을 하였다.[인정근거] 다룸 없는 사실, 갑 제2호증 각호, 을 제1 내지 3호증, 을 제8호증의 기재, 변론 전제의 취지2. 처분의 적법 여부에 대한 판단가. 원고의 주장원고는 30년 동안 내장목공일을 해 온 숙련공으로서 소외1에게 일용직으로 고용되어 ○○시 이하생략 소재 '○○혼수방' 건물 리모델링 공사현장에서 일당 25만 원을 수령하기로 하고 목공사를 하였음에도 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실(1) 원고는 2015. 8. 29. 사업주인 소외1에게 고용되어 소외2이 발주하고 소외1이 3,120만 원에 도급받아 수행하는 경기도 ○○시 이하생략 소재 ○○혼수 방 건물 리모델링 공사현장(아래에서는 이 사건 공사현장이라 쓴다)에서 철거, 목공 등 작업을 수행하였다.(2) 원고는 소외1과 고용계약을 체결함에 있어 원고가 목공공사에 필요한 컴프레 선, 절단기, 해머드릴, 그라인더, 에어타카 등 공구를 소지하고, 원고의 1톤 포터 화물 차량을 이용하여 공구를 운반하며 출퇴근 및 차량 운행에 관련한 비용도 스스로 부담 하는 것으로 약정하였다. 그러나 원고와 소외1 사이에 이 사건 공사현장에서의 근로 일수나 급여, 근로시간 등 근로조건에 관한 계약서가 작성된 바는 없다.(3) 소외3과 소외4는 원고와 함께 이 사건 공사현장에서 철거, 목공사 등을 진행하였는데, 소외인들은 공구나 화물차량 등을 가져오지 않는 조건이었고 소외3은 일당이 10만 원으로, 소외4는 일당이 13만 원으로 책정되었다. 원고는 2015. 8. 29.부터 이 사건 공사현장에서 철거공정을 개시하였는바, 2015. 8. 29부터 2015. 8. 30.아침까지 철거공사를 진행한 후 이틀 동안 휴무하였고, 2015. 9. 2.부터 목공사를 진행하던 중 다음 날인 9. 3. 이 사건 사고가 발생하였다.(4) 이 사건 사고발생으로 인하여 공사가 중단되었고, 소외1은 2015. 9, 7, 다른 인부를 통해 목공작업을 재개하여, 2015. 9. 9. 무렵 도장작업까지 완성되었다.(5) 소외1은 2015. 9. 4. 원고의 아들인 소외5 명의의 ○○○○○통장에 1,050,000원을 입금하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증 각호, 을 제1 내지 8호증의 기재, 변론 전체의 취지다. 관련 법령■ 평균임금산정에 포함되는 임금의 범위예시와 확인요령(1981, 5, 7, 노동부 예규 제30호)제1조 이 요령은 근로기준법 제19조 및 산업재해보상보험법 제3조의 규정에 의한 평균임금산정에 포함되는 임금의 범위 예시와 그 확인을 위한 사항을 규정함을 목적으로 한다.제2조 ① "임금"이라 함은 근로기준법 제18조의 규정에 의한 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급, 기다 여하한 명칭으로든지 지급하는 일제의 금품을 말한다.② "평균임금"이라 함은 근로기준법 제19조의 규정에 의한 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다.제3조 ① 다음에 기재된 임금의 예시는 임금에 포함되는 것의 전부를 망라한 것이 아니고 임금에 포함되거나 또는 포함되지 않는 예시규정이므로 실제로 익금의 실태를 고려하여 그 포함여부를 결정하여야 한다.② 평균임금 사정기초인 임금에 포함되는 것가. 통화로 지급되는 것(1) 기본급(2) 연, 월차 유급휴가수당(3) 연장, 야간, 휴일근로수당(4) 특수작업수당, 위험작업수당, 기술수당(5) 임원, 직책수당(6) 일, 숙직수당(7) 장려, 정근, 개근, 생산독려수당(8) 단체협약 또는 취업규칙에서 근로조건의 하나로서 전 근로자에게 일률적으로 지급하도록 명시되어 있거나 관례적으로 지급되는 다음의 것(가) 상여금(나) 통근비(정기승차권)(다) 사택수당(라) 급식대(주식대보조금, 잔업식사대, 조근식사대)(마) 월동비, 연료수당(바) 지역수당(냉, 한. 벽지수당)(사) 교육수당(정기적 일률적 전 근로자에게 지급되는 경우)(아) 별거수당(자) 물가수당(차) 조정수당(9) 가족수당이 독신자를 포함하여 전 근로자에게 일률적으로 지급되는 경우(10) "봉사료"를 사용자가 일괄 집중관리하여 배분하는 경우 그 배분금액나. 현물로 지급하는 것법령, 단체협약 또는 취업규칙의 규정에 의하여 지급되는 현물급여(예 : 급식 등)③ 평균임금 산정기초인 임금에 포함되지 아니하는 것가. 성질상 임금이 아니기 때문에 포함될 수 없는 것(1) 통화로 지급되는 것(가) 결혼축하금(나) 조의금(다) 재해위문금(라) 휴업보상금(마) 실비변상적인 것(예:기구손실금, 그 보수비, 음료대, 작업용품대, 작업상 피복제공이나 대여 또는 보수비, 출장여비 등)라. 판단(1) 피고는 2015. 12. 18. 이 사건 사고 당시 원고의 임금을 입증할 자료가 부족하다는 이유로 노동부고시에서 정한 평균임금산정 특례고시에 따라 2015년 하반기 건설 노임단가(형틀목공)를 적용하여 원고의 일당을 152,831원으로 산정하였다가, 이 사건 소송 진행 중 원고의 일당을 20만 원으로 정정하고 255일 동안의 휴업기간 동안에 대한 차액에 상당하는 6,146,320원을 지급하는 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 사고 당시 원고의 일당이 20만 원을 초과하였다는 사실은 원고가 입증하여야 한다.(2) 살피건대, 사업주인 소외1은 피고와의 문답과정에서 이 사건 공사와 관련하여 원고의 인건비를 140만 원 정도로 예상했는데, 구체적으로는 철거작업 2일에 대하여 40만 원(1일 20만 원 × 2일), 목공공정 4일에 대하여 100만 원(1일 25만 원 × 4일)을 예정한 것으로 실제 원고가 2015. 8. 29.과 같은 달 30. 새벽까지 철거공정을 수행하였고, 2015. 9. 2.부터는 목공작업을 하였다고 진술하였으나, 원고는 소외1로부터 급여로 1,050,000원을 입금 받은 경위와 관련하여 2015. 8. 29. 철거공정에 관하여 주야간 작업일당 40만 원, 2015. 9. 2. 주야간 작업의 일당으로 40만 원, 2015. 9, 3, 주간 목공작업에 관하여 25만 원이라고 진술하고 있어 급여 산정 방식에 관해 서로 일치하지 않는 진술을 하고 있는 점, 원고와 함께 이 사건 공사현장에서 근로한 증인 소외6는 이 사건 법정에서 원고가 이 사건 공사현장에서 얼마를 받기로 약정했는지에 관하여는 알지 못하나 통상적으로 내장목공업자의 경우 대부분 공구를 가져와서 일을 하는데, 그 경우 일당이 20만 원이 넘는 것으로 알고 있다고 진술하였을 뿐인 점 등에 비추어 볼 때 원고가 제출한 증거만으로는 목공정에 관한 원고의 일당이 25만 원이었다고 인정하기 부족하다.가사 원고가 목공정 작업에 대한 대가로 소외1로부터 일당 25만 원을 수령하였다고 하더라도, ① 사업주 소외1은 원고의 목공 공정 일당이 25만 원인 이유와 관련하여 원고의 기술이 좋고, 공구도 본인이 화물차에 다 가지고 다니는데 공구와 화물차를 따로 빌리게 되면 노임 20만 원 외에 기계 등 임대료가 들어가므로 원고에게 지급하는 비용보다 많아져 비용이 절감되기 때문이라고 답변하였는바, 소외1이 원고에게 목공 작업에 관하여 일당을 25만으로 책정한 것이 사실이라고 하더라도 그 이유는 공구와 화물차 임대료에 대한 대가가 포함되었기 때문으로 보이는 점, ② 갑 제2호증 각호의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공사현장에서 목공정이 아닌 철거작업의 경우에는 원고의 일당이 20만 원으로 책정되었던 것으로 보이는 점, ③ 원고가 스스로 목공작업에 필요한 공구와 화물차량을 보유하였고, 공구 운반 및 화물차량 운송비를 스스로 부담하였다는 것인 점에 대하여는 원고 역시 인정하고 있는 점에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 주장하는 일당 25만 원이 순수 노무제공에 대한 대가에 해당한다고 보기 어렵다.(3) 따라서 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다,3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다,판사 판사1