평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소

【주문】1. 피고가 2013. 11. 8. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)는 1978. 6. 11.부터 주식회사 ○○○○광업소(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에서 근무하여 오다 1986. 7. 7. 퇴직한 후 2003. 8. 23. 진폐정밀진단 결과 장해등급 13급 판정을 받았다. 망인은 2008. 2. 22. 진폐합병증으로 요양 대상자로 결정되어 2011. 11. 11. 사망하기 전까지 2003. 8. 23. 진폐 진단 당시 시행 중이던 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라고만 한다) 시행령에서 정한 업무상 질병이 환자에 대한 평균임금 산정 특례(이하 '평균임금 산정 특례'라 한다)에 따라 산정 및 증감한 평균임금 79,008원 07전을 기초로 산정한 보험급여를 지급받았다.나. 망인의 배우자인 원고는 2013. 9. 24. 피고에게, 망인의 경우 국세청에서 발행한 소득금액증명상 1986년 소득이 3,738,155원으로 확인되고 이를 1986년의 근로일수 218일로 나눈 1일분의 임금 17,147원 05전이 퇴직시 평균임금이라 할 것이므로, 위 금액을 진폐증 진단일인 2003. 8. 23.까지 증감하여 평균임금을 정정하고, 기지급된 보험급여와의 차액을 지급하여 줄 것을 청구하였다.다. 피고는 2013. 11. 8. 원고에 대하여 '소득금액증명상의 소득금액의 내용으로 산정 사유 발생일 이전 3개월 동안의 임금 총액을 확인할 수 없고, 임금의 세부 구성 항목이 확인되지 않아 평균임금을 산정할 수 없다'는 사유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.라. 원고는 2013. 11. 13. 감사원에 심사 청구를 하였으나, 2015. 11. 30. 원고의 심사 청구가 기각되었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.1) 소득금액증명을 통해 망인의 퇴직 당시 평균임금 산정이 가능하므로 피고는 소득금액증명서를 기초로 평균임금을 산정하여야 한다.2) 망인에 대한 퇴직소득원천징수영수증에 의하면 망인은 퇴직급여로 6,888,207원을 지급받았다. 당시 이 사건 사업장의 단체협약에 의하면 퇴직금을 근속년수에 따라 차등지급(1년 초과 3년까지 연 30일, 3년 초과 5년까지 연 40일, 5년 초과 7년까지 연 55일, 7년 초과 9년까지 연 65일, 9년 초과 연 80일) 하였는데, 이에 따라 망인의 퇴직금지급일수를 계산하면 355.05일이므로, 망인의 퇴직금을 위 일수로 나눈 19,395원 03전으로 망인의 퇴직 당시 평균임금을 산정하여야 한다.3) 설령 소득금액증명의 소득금액 또는 퇴직급여를 기초로 하여 망인의 근로기준 법상의 평균임금을 산정할 수 없다 하더라도, 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하고자 하는 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 보면, 피고는 망인의 평균임금을 산정함에 있어 먼저 평균임금 산정 특례 고시(2004. 7. 26. 노동부 고시 제2004-22호)에 따라 산정하고, 이를 산재보험법령에 따른 평균임금과 비교하여 보다 높은 금액을 망인의 평균임금으로 하였어야 함에도 원고 제출의 소득금액증명이 평균임금 산정에 적합한 자료가 될 수 없다는 이유만으로 만연히 산재보험법상의 평균임금 산정 특례규정을 적용한 당초 망인의 평균임금을 그대로 유지하였다.나. 관계 법령별지 관계 법령 기재와 같다.다. 판단1) 소득금액증명상 소득금액을 기준으로 평균임금 산정 여부갑 제5호증의 기재에 의하면, 이 사건 사업장에서 세무관서에 신고한 망인의 1886년도 소득금액이 3,738,155원인 사실은 인정할 수 있으나, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 소득금액을 망인의 1986년 근무일수로 나눈 금액을 망인의 평균임금으로 바로 인정할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다.가) 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 않는 것이다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 참조). 그런데 소득금액증명상의 근로소득은 소득세법에 따른 과세표준결정을 위한 개념으로서 그 지급형태나 명칭을 불문하고 성질상 근로의 제공과 대가관계에 있는 일체의 경제적 이익을 포함할 뿐만 아니라 직접적인 근로의 대가 외에도 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 있는 급여도 포함하는 것이므로(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두4967 판결 참조), 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함될 수 없는 위로금, 특별상여금, 기타 복지후생 또는 실비 변상적 성질의 대가까지 포함될 수 있다.나) 소득자별근로소득원천징수부는 근로소득지급명세, 비과세소득, 근로소득원천징수액으로 구분하여 각 월별 지급항목(급여, 상여, 수당, 보조금 등)이 자세하게 기재되어 있기 때문에 실제로 근로기준법상의 평균임금을 산정함에 있어 참작할 자료가 될 수 있는 반면, 소득금액증명은 연간소득의 총액(망인의 경우 1986. 1. 1.부터 1986. 7. 7.까지의 임금 총액)만 기재되어 있어, 이것만으로는 퇴직일 전 3개월 기간의 구체적 임금내역을 확인할 수 없다.2) 퇴직급여를 기준으로 평균임금 산정 여부원고는 이 사건 소송에서 망인이 지급받은 퇴직급여를 퇴직 당시 단체협약에 따른 퇴직금지급일수로 나누어 평균임금을 산출할 수 있다고도 주장한다.살피건대 취소소송의 소송물은 그 처분의 위법성인바, 그 처분의 위법성은 피고 행정청으로 하여금 그 처분을 발하게 한 원고의 신청과의 관계에서 판단되어야 하는 것이므로, 소송에서 처분의 위법성을 다투던 중에 그 처분을 발하게 한 신청의 내용을 변경하여서는 안 된다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006두859 판결 참조).이 사건에 돌아와 보건대, 원고가 취소를 구하는 처분은 망인의 평균임금 산정근거로 소득금액증명상 소득금액을 주장하며 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급을 신청한 것에 대한 피고의 거부처분임은 앞서 본 바와 같은데, 원고는 이 사건 소송 중 망인의 평균임금을 퇴직급여를 기초로 산정하여야 한다고 새로운 주장을 하고 있는바, 이는 결국 피고에 의하여 행하여지지도 않은 거부처분을 취소하여 달라는 것으로서 받아들일 수 없다(원고는 이 사건 신청 당시 망인의 퇴직급여, 이 사건 사업장의 단체협약에 따른 퇴직금지급일수에 관하여 주장하거나 근거 자료들을 제출한바 없다).따라서 원고의 이 부분 주장도 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.3) 피고가 평균임금 산정 특례에 따라 산정한 평균임금을 유지한 것이 적법한지 여부가) 구 산재보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법'이라고 한다)제38조 제5항, 구 산재보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제 20875호로 전부개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 제3항, 구 산재보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 부령 제258호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항은 진폐 등 직업병에 걸린 근로자의 평균임금을 산정하기 위한 평균임금 산정 특례 규정을 두고 있다.구 산재보험법이 이러한 평균임금 산정 특례 규정을 둔 취지는 진폐증 등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 근로자를 보호하려는 것이고 이와 더불어 구 산재보험법상 각종 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있다는 점을 감안하면, 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐 등 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재보험법 제4조 제2호에 따라 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에도 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것이 아니라 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정 방법이 있는지를 먼저 찾아보아야 하고, 그러한 방법에 의하는 것이 평균임금 산정 특례 규정을 적용하여 평균임금을 산정하는 것보다 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결 참조).그런데 구 산재보험법 제4조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하고, 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있다. 또한 구 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다. 이에 따라 노동무장관이 제2004-22호로 고시한 구 평균임금 산정 특례 고시(노동부 고시 제2007-47호 부칙 제2항으로 폐지, 이하 '특례 고시'라고 한다) 제5조는 "제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 지방노동관서장이 당해 사업장 소재 지역의 임금 수준 및 물가 사정에 관한 사항(제1호), 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별 근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항(제2호), 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항(제3호), 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항(제4호), 노동부장관이 조사·발간하는 임금구조기본통계조사보고서, 매월노동통계조사보고서 및 소규모사업체근로실태조사보고서 등 노동통계에 관한 사항(제5호)을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다."라고 정하고 있다. 이와 같이 특례 고시 제5조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령 및 특례 고시 제1조 내지 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 평균임금을 결정하면서 고려해야 할 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 피고가 진폐 등 직업병에 걸린 근로자에게 적용되는 평균임금을 결정할 때에는 특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하여 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 금액과 비교하여야 한다.그리고 특례 고시 제5조 각호에서 정한 자료의 일부를 확인할 수 없다고 하더라도, 나머지 각호에서 정한 자료를 통해 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정할 수 있는 이상, 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것은 아니다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 참조).나) 위 법리에 비추어 보면, 피고로서는 망인의 평균임금을 산정함에 있어 소득금액증명을 직접적인 자료로 삼을 수 없다 하더라도 우선 특례 고시 제5조 각호의 사항들을 감안하여 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아본 후 평균임금 산정 특례규정을 적용하여 산출한 평균임금과 비교하여 더 높은 금액을 망인의 평균임금으로 인정하였어야 할 것임에도, 이 사건 처분은 이러한 절차를 거치지 않은 채 소득금액증명상의 소득금액을 망인의 퇴직시의 실제 평균임금 자료로 보기 어렵다는 이유만으로 곧바로 원고의 평균임금 정정 신청을 거부한 것으로서 위법하다.다) 이에 대하여 피고는 특례 고시는 피고가 망인에 대하여 최초 평균임금을 산정한 이후인 2004. 7. 26. 제정되었고 특별한 경과규정을 두고 있지 않으므로 망인에 대하여는 위 고시가 적용될 수 없다고 주장한다.갑 제3호증의 기재에 의하면, 망인에 대한 최초 장해보상급여 지급결정일은 2003. 12. 19.로서 당시에는 특례 고시가 존재하지 않았고, 위 고시에 별다른 경과규정도 없는 것으로 보인다. 그러나 평균임금은 근로자에 대한 여러 가지 급여금을 산정하는 기준이 되고, 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산재보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 한다. 따라서 산재보험법에 의한 각종 보험급여 산정시 근로기준법 및 같은 법 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액음 표준으로 삼아야 하는 것인바(대법원 1997. 1. 28. 선고 97누14798 판결 참조), 피고가 근로자의 평균임금을 산정함에 있이 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 방법을 찾아보아야 할 의무는 평균임금의 기본원리에서 당연히 도출되는 것이지 특례 고시에 의하여 비로소 인정되는 것은 아니고, 위 특례 고시는 근로기준법 및 같은 법 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 피고가 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는데 있어 고려할 만한 자료 내지 사정들에 관하여 구체화한 주의적·확인적 규정에 불과할 뿐이다. 따라서 망인에 대한 최초 평균임금 산정 이후에 비로소 특례 고시가 제정되었다 하더라도 피고는 이 사건 처분 당시 망인에 대한 평균임금 정정 여부에 관하여 판단함에 있어서는 특례 고시를 적용하여 이를 기초로 망인의 평균임금을 산정하여 보았어야 한다[이 사건 처분 당시까지 특례 고시 제5조의 규정은 문구의 수정 정도를 거치는 외에 거의 유사한 내용으로 존속되고 있다{평균임금 산정 특례 고시(고용노동부고시 제2012-111호)}]. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1