평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액부지급 처분 취소

【주문】1. 피고가 2015. 12. 30. 원고에게 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액부지급처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 탄광에서 근무하다가 퇴직한 후 피고로부터 진폐증을 업무상 재해로 인정받은 후 보험급여를 지급받아온 사람이다.나. 피고는 원고의 보험급여에 적용하는 평균임금을 산업재해보상보험법(2005. 1. 1.법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제38조 제5항, 산업재해보상보험법 시행령(2003.5. 7. 대통령령 제17977호로 개정되기 전의 것) 제26조, 산업재해보상보험법 시행규칙(2003. 7. 1. 노동부령 제193호로 개정되기 전의 것) 제12조에서 규정한, 업무상 질병이환자에 대한 평균임금산정 특례규정에 따라 노동통계조사보고서를 기준으로 원고들의 최초 평균임금을 결정하고(이하 위 특례규정에 따라 산정된 임금을 ‘산재 특례임금’이라고 한다), 이후 매년 최초 평균임금을 증감한 임금을 적용 평균임금으로 하여 보험급여를 지급하였다.다. 원고는 피고에게, 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것) 제4조 및 평균임금산정 특례고시(노동부 고시 제2004-22호)(이하 ‘근기법 특례고시’라고 한다) 제5조를 적용하여 최초 평균임금을 정정하고 차액을 지급할 것을 청구하였다.라. 피고는 2015. 12. 30. 아래 표 기재와 같은 내용이 포함된, 직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 지침(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에 따라 원고에 대한 임금을 추정할 수 있는 자료가 없다는 이유로 원고의 평균임금 정정 신청을 불승인하고,보험급여 차액 지급을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.직업병에 걸린 근로자에 대한 평균 산정 지침(2013. 4. 3. 시행 제2013-12호)III. 직업병 근로자에 대한 평균임금 산정방법[기본원칙]◇ 1단계 : 근로기준법상 평균임금 산정- (실제임금 자료가 있는 경우) 평균임금 산정사유 발생일 이전 3개월간 실제 지급된 임금평균액을 직업병 진단일까지 증감- (실제임금 자료가 없는 경우) 근로기준법상 평균임금 산정특례 고시 제5조를 적용하여적정 금액을 산정한 후 직업병 진단일까지 증감* 다만, 임금을 확인할 수 있는 개인자료가 전혀 없는 경우에는 산정 불가○ (적정임금 산정) 근로자의 개인자료가 유사 사업장의 동일직종 근로자에 관한 임금관련 사항, 노동통계 등과 비교하여 적정금액 산정- 실제임금 자료가 없더라도 본인의 소득증명, 지급받은 금품기록 등(고용부 평균임금산정 특례고시 제5조 제2호와 제4호 자료) 개인자료 확인* 소득금액증명원, 고용보험법,국민연금법,국민건강보험법상 신고금액 등- 근로자가 소속되었던 사업장 소재지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서당해근로자와 직종 및 경력 등이 유사한 근로자의 임금을 조사하고, 임금구조기본통계조사보고서상의 그 근로자의 경우에 해당하는 임금액과 가장 유사한 금액을 산정◇ 2단계 : 산재보험법상 특례임금 산정- (사업장이 존속하는 경우) 진단일을 기준으로 매월노동통계조사보고서에 따라 특례임금산정- (사업장이 휴폐업된 경우) 휴폐업일을 기준으로 매월노동통계조사보고서에 따라 금액 산정 후 직업병 진단일까지 증감◇ 3단계 : 비교하여 더 높은 금액을 평균임금으로 적용쌍방 ‘이 사건 지침’ 자체를 증거로 제출하지 아니하였는바, 참고판결에 그 기재가 있으므로 변론 전체의 취지에 의하여 인정함[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 본안 전 항변에 대한 판단피고는 이 사건 소가 제소기간을 도과하여 제시된 소로써 부적법하다고 항변한다.살피건대, 행정소송법 제20조 제1항은 ‘취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일이내에 제기하여야 한다’고 규정하고, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제170조에의하여 준용되는 민법 제157조 본문은 ‘기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다’고 규정하고 있으며, 민법 제161조는 ‘기간의 말일이토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다’고 규정하고 있다. 갑제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2016. 1. 4. 이 사건 처분서를송달받은 사실을 인정할 수 있고, 위 송달 다음날인 2016. 1. 5.로부터 90일이 되는2016. 4. 3.은 공휴일인 일요일이므로 원고가 그 다음 날인 2016. 4. 4. 제기한 이 사건소는 제소기간을 준수하여 적법하다고 할 것이다.따라서 피고의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다.3. 이 사건 처분의 적법여부가. 원고 주장의 요지사업의 폐업 후 직업병 진단이 확정된 근로자에게 보험급여를 지급하기 위하여 평균임금을 산정하는 경우 ① 퇴직일 당시 근로기준법상 평균임금을 산정하여 직업병 진단 시까지 증감을 거친 금액과 ② 산재법 특례임금을 산정한 후 ①과 ②를 비교하여더 높은 금액을 평균임금으로 적용하여야 하는데, 피고는 원고의 경우 ‘임금을 확인할수 있는 개인소득자료(이하 ’개인소득자료‘라고 한다)’가 전혀 없다면서 ①의 ‘근기법평균임금 산정 과정’을 생략하고 곧바로 ② 산재 특례임금을 적용하여 평균임금을 정하였고, ①, ②를 비교하여 평균임금을 정정하여 달라는 취지의 원고의 청구에 대하여같은 이유로 이를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. ①의 과정을 거치지 않은 이 사건처분은 위법하므로 취소되어야 한다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단1) 관련법리평균임금은 근로자에 대한 여러 가지 급여금을 산정하는 기준이 되고, 위 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하고, 따라서 근로기준법및 같은법 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없을 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼아야 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97누14798 판결 등 참조).직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 방법을 규정한 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제5항, 같은 법 시행령 제26조 제2항, 같은 법 시행규칙 제12조 제2항의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이고, 같은 법 시행령 제26조 제3항역시 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기위한 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항을 구체적으로 시행하기 위한 규정 중 하나이다. 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것)제38조 제5항, 같은 법 시행령 제26조 제2항, 같은 법 시행규칙 제12조 제2항의 규정내용과 그 취지에 따르면, 사업이 폐업하여 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자의 경우에, 퇴직일 전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 폐업일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 않는 때에 한하여 후자의 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 하지, 사업의 폐업후 직업병 진단이 확정된 모든 근로자에게 위 규정을 당연히 적용하여 그 양자의 평균임금을 비교함이 없이 곧바로 후자의 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여서는 아니된다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).2) 구체적인 판단앞서 본 법리와 관계법령의 규정들, 판시 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정을 모두 종합하면, 이 사건 처분은 평균임금을 산정함에 있어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아 산재 특례임금과비교하여야 함에도 이러한 절차를 거치지 아니하고, 개인소득자료가 있는 근로자와 개인소득자료가 없는 근로자를 합리적 이유 없이 차별하여 개인소득자료가 없는 원고의경우 근기법 평균임금 산정 과정을 생략하고 바로 산재 특례임금을 적용하였는바, 재량권을 일탈,남용하여 위법하다.① 앞서 본 법리에 따르면, 피고는 근로기준법 규정을 통하여 근로기준법상 평균임금(이하 ‘근기법상 평균임금’이라고 한다)을 산정할 방법이 있는 경우라면, 이를 산정하여 산재 특례임금과 비교하여야 하고, 근기법상 평균임금을 산정하여 보지도 아니한 채 곧바로 산재 특례임금을 근로자의 평균임금으로 하여서는 아니된다고 할 것이다.② 피고 역시 “휴,폐업 또는 퇴직 이후 직업병에 진단된 경우, 평균임금 산정특례고시에 따라 평균임금 산정절차를 거쳐야 함에도 불구하고 모두 산재 특례임금을적용하는 실무가 지속”된 것을 문제점으로 인식하고 2008. 10. 16. ‘직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 지침’을 마련하였고, 위 지침이 2013. 4. 3. 한 차례 개정된것이 이 사건 지침이다.③ 한편, 근기법 특례고시 제5조에서는 ‘제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 지방노동관서장이 다음 각 호(아래 표 기재와 같다. 이하아래 근기법 특례고시 제5조의 각 호를 각 ’1, 2, 3, 4, 5호‘라고만 한다)의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다’고 규정하고 있음에도, 지방노동관서장은 근기법 특례고시 제5조에서 규정한 금액에 관한 결정을 한 바없다. 그리하여 피고는 이 사건 지침으로, “개인소득자료(소득증명, 지급받은 금품기록등)가 제출된 경우”에는 자체적으로 근기법 특례고시 제5조의 각 호 규정들을 적용하여 나름대로 근기법상 평균임금을 산정하고, 이와 같이 산정된 금액과 산재법상 특례임금을 비교하여 더 높은 금액을 평균임금으로 적용하도록 하고 있다. 그런데 피고는이 사건 지침으로, 원고와 같이 “개인소득자료도 제출되지 않은 경우”에는 위와 같은절차를 거치지 아니하고, 곧바로 산재 특례임금을 근로자의 평균임금으로 보도록 하고있다. 그런데 만일, 개인소득자료가 없는 근로자라고 하더라도, 근기법 특례고시 제5조의 각호 규정들을 적용하여 근기법상 평균임금을 산정하는 것이 가능하다면, 이러한절차를 거치지 않은 채 곧바로 산재 특례임금을 평균임금으로 보아서는 아니된다고 할것이다.1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항5. 노동부장관이 조사·발간하는 "임금구조기본통계조사보고서", "매월노동통계조사보고서"및 "소규모사업체근로실태조사보고서" 등 노동통계에 관한 사항④ 이 사건 지침에 의하면, 근로자가 제출한 개인소득자료는 (피고가 자체적으로근기법상 평균임금을 산정함에 있어) 주로 2호 또는 4호에 의한 금액 산정에만 영향을미치고, 3호 및 5호의 금액은 보통 피고가 보유한 자료와 각종 통계 등에 의하여 산정된다. 그런데 개인소득자료에 의하여 산정된 2호 또는 4호의 금액이 3호 및 5호 금액보다 낮은 경우에는 2호 또는 4호의 금액은 고려함이 없이, 3호 및 5호의 금액만 비교하여 그 중 적정한 금액을 근기법상 평균임금으로 보고 있다. 이렇듯 개인소득자료가제출된 경우에도 해당 개인소득자료와 무관하게 3호와 5호의 금액만을 비교하여 근기법상 평균임금이 산정되고, 이를 산재 특례임금과 비교하여 더 높은 금액이 평균임금으로 결정되는 경우가 있으므로, 개인소득자료의 유무가 이 사건 지침에 따른 근기법상 평균임금을 산정하는데 있어서 반드시 필수적이거나 결정적인 자료라고 볼 수 없고, 개인소득자료가 없는 경우에도 3호 및 5호의 금액을 산정하여 근기법상 평균임금을 찾아보려는 노력을 할 수 있는 것으로 보인다. 그럼에도 피고는 개인소득자료가 없는 원고의 경우 근기법상 평균임금을 산정하는 절차를 전혀 거치지 않고 곧바로 산재특례임금만으로 평균임금을 정하였다.개인소득자료가 근로자의 퇴직일에 관한 정보를 포함하고 있는 경우에는 근기법상 평균임금을 산정함에 있어 더 정확한 산정이 가능할 것으로 보이지만, 2호 및 4호에 규정된 자료들의 내용을 살펴보면, 해당 자료들은 근로자의 퇴직일에 관한 정보를포함하지 않는 경우 또한 상당한 것으로 보인다.⑤ 이 사건 지침은 개인소득자료가 제출된 경우에만 근기법상 특례고시 제5조가적용되고, 개인소득자료가 제출되지 않은 경우에는 근기법상 특례고시 제5조의 적용이없는 것을 전제로 하고 있는데, 근기법상 특례고시 제5조에 의하면, “특례고시 제1조부터 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우”에 위 규정이 적용된다고규정할 뿐이고, 개인소득자료의 유무를 따져 개인소득자료가 있는 경우에만 위 규정이적용된다거나, 1 내지 5호에서 규정한 각 자료가 모두 갖추어진 경우에만 위 규정이적용된다는 해석은 법적인 근거를 찾을 수 없다.⑥ 이와 같이 개인소득자료의 유무가 이 사건 지침에 따른 근기법상 평균임금을산정하는데, 필수적이거나 결정적인 자료라고 볼 수 없고, 피고가 자체적으로 적용하고있는 근기법상 특례고시 제5조를, 개인소득자료가 있는 경우에만 적용되는 규정이라고볼 법적인 근거를 찾을 수 없는 이상, 개인소득자료가 없는 근로자라고 하여 근기법상평균임금을 산정하는 절차를 거치지 아니한 채 곧바로 산재 특례임금만을 원고의 평균임금으로 결정하는 것은 합리적 이유 있는 차별이라고 보기 어렵다.3) 소결론따라서 피고는 개인소득자료가 없는 원고의 경우에도 개인소득자료가 있는 근로자들과 마찬가지로 근기법상 평균임금을 산정한 후(이 경우 3호와 5호에 따른 금액만산정될 것이다), 산재 특례임금과 비교하여 평균임금을 결정하여야 할 것이고 이와는다른 전제에서의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(다만, 원고는 원고가 계산한 근기법상의 평균임금을 전제로 평균임금이 정정되어야 한다고 주장하나, 위 금액은 원고 주장 자체에 의하더라도 3, 5호를 모두 고려한 금액으로 보이지 아니하므로현재 위 주장을 그대로 받아들일 수 없는 없다. 한편, 피고가 자체적으로 근기법상 평균임금을 산정한다 하더라도 그 금액이 산재 특례임금보다 낮아 결국 평균임금이 정정되지 않을 여지도 없지 않으나, 피고가 근기법상 평균임금을 산정하여 산재 특례임금과 비교하지 아니한 자체가 위법인 이상, 그러한 산정절차를 거치도록 이 사건 처분을취소한다).4. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1