평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소

【주문】1. 피고가 2015. 10. 30. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 1964. 6.부터 1982. 8.까지 ○○○○ 주식회사 '○○광업소'에서 착암공으로 근무하였고, 1985. 4. 12. '○○○○'에 착암공으로 입사하여 근무하다가 1985. 4. 21. 업무상 재해를 입고 요양하였으며, 1988년에는 '○○○○'에 입사하였다가 퇴직하였다.나. 원고는 1982. 9. 10. 진폐증(진폐병형 1/1)을 진단받았고, 1991. 8. 12. 진폐정밀 검사결과 진폐병형 3/3, 심폐기능 F0 진단이 내려져 장해등급 11등급 결정을 받아 산업재해보상보험법에서 정한 특례평균임금에 따른 장해위로금을 수령하였다. 원고는 1994. 11. 24. 진폐정밀검사결과 진폐병형 3/2, 심폐기능 F0, 합병증 tba(폐결핵)로 진단받은 후 피고로부터 재요양결정을 받아 휴업급여 및 상병보상연금을 수령하였는바, 피고는 위 상병보상연금 등을 지급함에 있어 ○○광업소를 적용사업장으로 산정한 산업재해보상보험법상의 특례평균임금에 임금변동률에 따른 증감을 거친 액수를 기준으로 하여 지급하고 있다.다. 원고는 피고가 원고에게 재요양으로 인한 상병보상연금 등을 지급함에 있어 퇴직일을 기준으로 평균임금을 산정해야 하므로, 최종근무지인 ○○○○ 또는 ○○○○에서의 임금을 기초로 평균임금을 산정해야 한다고 주장하며 평균임금정정 및 차액지급청구를 하였으나, 피고는 2015. 10. 30. ○○광업소에서의 분진작업으로 인해 이 사건 상병이 발병하였다고 보는 것이 타당하다는 이유로 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급처분(아래에서는 이 사건 처분이라 쓴다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1, 5호증의 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단가. 원고의 주장재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준 시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 보아야 한다. 그런데 원고가 재요양 진단을 받은 1994. 11. 24.은 이미 사업장에서 퇴직한 시점인데, 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우에는 구 근로기준법 시행령 제4조, 노동부 평균임금산정 특례고시 제1조 제1항에 따라 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하여야 하는바, 원고의 경우 최종근무지인 ○○○○나 ○○○○ 퇴직일을 기준으로 평균임금을 산정하고 그와 같이 산정된 금액에서 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 원고의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 한다.나. 관련법령？ 산업재해보상보험법제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등)① 보험급여의 종류는 다음 각호와 같다. 다만, 진폐에 따른 보험급여의 종류는 제1호의 요양급여, 제4호의 간병급예 제7호의 장의비, 제8호의 직업재활급여, 제91조의3에 따른 진폐보상연금 및 제91조의4에 따른 진페유족연금으로 한다.1. 요양급여2. 휴업급여3. 장해급여4. 간병급여5. 유족급여6. 상병보상연금7. 장의비8. 직업재활급여③ 보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감 한다. 다만, 제6항에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 보는 진폐에 걸린 근로자에 대한 보험급여는 제외한다.⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다.？ 산업재해보상보험법 시행령제25조(직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례)① 법 제36조제6항에서 "진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병"이란 법 제37조제1항제2호에 따른 업무상 질병(이하 "업무상 질병"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병(이하 이 조에서 "직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해·위험요인에 일시적으로 다량 노줄되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다.1. 진폐② 법 제36조제6항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다.1. 제1항제1호에 해당하는 직업병의 경우: 해당 직업병이 확인된 날을 기준으로 제26조제1항에 따른 전제 근로자의 임금 평균액을 고려하여 고용노동부장관이 매년 고시하는 금액③ 제2항에서 직업병이 확인된 날은 그 직업병이 보험급여의 지급 대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일로 한다. 다만, 그 직업병의 검사치료의 경과 등이 진단서나 소견서의 발급과 시간적·의학적 연속성이 있는 경우에는 그 요양을 시작한 날로 한다.⑤ 법 제36조제6항을 적용할 때 그 근로자가 소속된 사업이 휴업 또는 폐업한 후 제1항제 2호 및 제3호에 해당하는 직업병이 확인된 경우(휴업 또는 폐업 전에 그 근로자가 퇴직한 경우를 포함한다)에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항제2호에 따라 산정한 금액을 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 직업병이 확인된 날까지 별표 2 제1호에 따라 증감하여 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다.다. 판단(1) 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전 것, 이하 '산재법'이라고 한다)에 따른 휴업급여, 상병보상연금 등 보험급여를 산정하는 경우에는 평균임금이 최저임금에 미달하는 등 특별한 사정이 없는 한 평균임금을 기초로 하여야 하고(산재법 제41조 제1항), 이 경우 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금 총액을 그 기간 총일수로 나눈 금액을 말하는바, 업무상 사유로 인하여 근로자가 입은 부상, 질병, 신체장해 또는 사망 등 업무상 재해로 인한 보상을 하는 경우에는 근로자가 입은 부상, 신체장해 또는 사망 원인이 되는 '사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'을 평균임금 산정사유가 발생한 날로 하여야 한다. 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 장병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날이라고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결 등)그리고 평균임금은 산재법 제5조 제2호에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 정한 평균임금, 즉 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미하고, 진폐증과 같은 질병의 경우 평균임금 산정사유발생일은 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날이 되며(근로기준법 시행령 제52조), 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 등은 평균임금 산정기간에서 제외되고(근로기준법 시행령 제2조 제1항), 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정사유발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정사유발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정기간에서 제외된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결 등 참조).(2) 이 사건에 관하여 보건대, ① 앞서 살핀 바와 같이 재요양 중에 지급되는 휴업 급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정되는 날로 보아야 하고, 진폐로 인한 재요양을 보험급여 개시 사유로 하는 경우에는 진폐증 재발 내지 악화를 새로운 재해발생사유로 보아야 하는데, 원고는 최초로 진폐증 진단을 받은 후 상당한 기간이 경과한 후에 진폐증이 재발 또는 악화되어 1991. 8. 12. 진폐정밀검사결과 진폐병형 3/3, 심폐기능 F0로 진단이 내려져 장해위로금을 수령하였고, 1994. 11. 24.에는 진폐정밀검사결과 진폐 병형 3/2, 심폐기능 F0, 합병증 tba(폐결핵)로 진단받아 재요양결정을 받게 되었으므로 앞서 살핀 법리에 비추어 이 사건 재요양상병은 기존의 질환과 다른 새로운 질환에 해당하는 것으로 보아야 하는 점, ② 피고는 1982. 9. 10. 이미 원고가 진폐병형 1형 진단을 받은 바 있으므로 그 당시 이미 직업병이 확인된 것으로 보아야 한다는 주장을 하나, 최초 사업장과 동일한 업종의 사업장에 재취업하여 근로하던 중 혹은 퇴직한 후에 업무상 질병이 재발하거나 악화되어 재요양을 받는 경우에는 재취업 사업장에서의 근로 역시 재요양 상병의 발병 내지 악화에 기여하였다고 봄이 상당한 점, ③ 평균임금 산정과 관련한 제반 규정들은 통상 생활임금을 사실적으로 반영하기 위한 취지에서 고안된 것이고 산재법상의 요양급여 산정에 있어서 평균임금을 그 기준으로 하는 취지 역시 요양급여 발생의 원인이 된 질환이 근로관계 존속 당시 수행한 업무로 인하여 발생한 것이라는 전제에서 비롯된 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 재요양상병과 관련한 휴업급여 및 상병보상연금 산정에 적용하여야 할 평균임금 산정 사유 발생일은 최초 진폐증 진단시가 아니라 원고가 진폐 합병증인 폐결핵 등으로 재요양 진단을 받은 1994. 11. 24.이다.그런데 원고는 진폐 합병증으로 재요양 진단을 받은 1994. 11. 24. 당시 직장을 퇴직한 상태였으므로 원고의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 재요양 진단일인 1994. 11. 24.까지 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하여야 하는바, 결국 원고에 대한 휴업급여 및 상병보상연금 산정에 적용하여야 할 평균임금 산정사유 발생일은 ○○○○를 퇴직한 날이라고 보아야 하므로, 피고는 원고가 ○○○○를 퇴직한 날을 기준으로 재요양 상병에 대한 평균임금을 산정하여야 한다.(3) 그럼에도 피고는 ○○광업소에서의 분진작업으로 인하여 이 사건 재요양상병이 발병하였다는 전제에서 ○○광업소에서의 급여를 기준으로 산재법 및 동법 시행령에 의해 산정한 특례임금을 적용하여 평균임금을 산정하였는바, 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1