장해등급 변경처분 및 부당이득금 징수 처분 및 간병급여 부지급 처분 각 취소

【연관판결】서울고등법원,2017누62053,2심【주문】1. 피고가 2016. 7. 12. 원고에게 한 장해등급 제2급 5호에서 제7급 제4호로의 변경처분, 장해연금 부당이득금 127,695,220원과 간병급여 부당이득금 53,622,180원의 징수처분 및 간병급여부지급처분을 각 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 ○○○○ 주식회사(이하, '소외 회사'라 한다)의 운전기사로서 2001. 11. 7. 소외 회사 사무실에 출근하여 어지러움증을 호소하다가 병원에 후송된 후 뇌경색 진단을 받고, 피고로부터 요양승인을 받아 2008. 3. 31.경까지 요양을 받았다.나. 피고는 2008. 3. 31. 원고가 '신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장애가 남아 수시로 간병을 받아야 하는 사람'에 해당한다고 보고 원고의 장해등급을 제2급 5호로 결정(이하, '최초 장해등급 결장이라 한다)하였고, 이에 따라 원고는 2008. 4. 1.부터, 장해급여는 2016. 6. 30.까지, 간병급여는2016. 3. 31.까지 받았다.다. 피고는 2008. 3. 31.경 최초 장애등급 결정 당시의 진료기록와 영상자료, 그 이후의 조사자료을 기초로 원고의 장해등급 적정성 여부에 대한 재조사를 실시한 결과, 최초 장해등급 결정 당시 원고의 장해상태는 '신경계통의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람,에 해당한다고 보아 2016. 7. 12. 최초 장애등급 결정을 직권취소하는 한 후, 원고의 장해등급을 제7급 4호로 재결정하고, 산업재해보상보험법 제84조에 따라 이미 지급된 장해급여와 간병급여 중 3년의 소멸시효가 지나지 않은 범위 내에서 장해등급 제2급과 제7급의 차액 합계 181,317,400원을 부당이득으로 징수하는 결정과 간병급여 부지급 결정(이하, 위 재결정, 부당이득금 징수결정 및 간병급여 부지급 결정을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장(1) 원고의 현재 장해상태가 호전된 것이 사실이나, 산업재해보상보험법 제59조 장해등급 재판정 제도는 같은 법 부칙 제6조, 제21조에 따라 2008. 7. 1. 이후 치유되어 장해보상연금을 수령하는 자에 대하여만 적용하고 원고와 같이 2008. 7. 1. 당시 종전 규정에 따라 장해보상연금을 받고 있는 자는 장해등급 재판정 대상에서 제외되어야 함에도 피고는 아무런 근거 없이 장해등급 재결정을 통하여 원고의 권리를 박탈하고 있어 이 사건 처분은 피고가 법적 근거 없이 한 것으로 위법하다.(2) 원고는 2008. 3. 31.경 최초 장해등급 결정을 받은 이후 장해상태가 호전된 것이어서 최초 장해등급 결정 당시 원시적 하자가 존재하지 않으므로 취소사유가 없다.(3) 설령 최초 장해등급 결정 당시 취소사유가 있었다 하더라도 이 사건 처분으로 공익상의 필요보다 원고가 받게 되는 불이익 등이 막대하여 ,이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈한 것으로 위법하다.나. 인정사실(1) 요양내역원고는 2001. 11. 7. ○○대학교 영남의료원에 후송된 후 뇌경색 진단을 받고, ○○대학교 영남의료원에서, 2001. 11. 7.부터 2001. 12. 22.까지 입원치료를, 2001. 12. 23.부터 2003. 12. 7.까지 통원치료를, ○○○○병원에서 2003. 12. 8.부터 2008. 3. 31.까지 통원치료를 받았다.(2) 장애인등록을 위한 장애인진단서 발급 내역원고는 2002. 5. 16. ○○대학병원에서 '장애명: 뇌병변장애, 장애부위 또는 질환명: 좌측편마비, 장해정도: 제3급 2호, 장애원인: 뇌졸중장애, 진단의사의 소견: 원고는 상기 장애로 뇌병변장애 제3급 2호(보행이 경중한 정도로 제한되고 섬세한 일상생활 동작이 현저하게 제한된 사람에 해당됨, 재판정 필요사유: 호전가능성, 재판정할 시기: 1년 후'란 진단을 받았고, 2006. 1. 16. ○○○○병원에서 '장애부위 또는 질환명: 뇌병변장애, 장애원인: 뇌경색, 진단의사의 소견: 상병으로 좌측편마비 진전, 우측 부전편마비로 독립적 생활 불가, 보행불능으로 휠체어 보행 중임, 장애등급: 뇌병변 제1급 1호'란 진단을 받았다.(3) 운전면허취득 내역원고는 2004. 4. 23. 대구면허시험장에서 있었던 좌 상하지 운동장애(뇌졸증후유증)상태에서의 운동능력 측정 결과 핸들 조작, 풋핸드 브레이크 조작, 풋(좌우)·핸드 액셀러레이터 조작, 사이드 브레이효 조작 피스톤 브레이크 조작의 각 테스트를 통과했으나 클러치 조작 테스트를 통과하지 못했고, 2011. 6. 13.자 질병신체에 관한 신고서에 치매, 정신분열병, 정동장애, 우울장애, 지적장애, 기타 정신질환 등 없다는 내용을 자필로 기재하였다.(4) 2015. 9. 30.자 출장조사결과원고는 아파트에서 조금 벗어난 지역에 도착하면 부인을 조수석에 태운 뒤 직접 운전도 하며 공원이나 백화점 등 공공장소에서는 지팡이 등 아무런 보조기구 없이 잘 걷는다 함, 원고 거주지 아파트 상가 주민 탐문결과, 원고는 타인의 도움 없이도 잘 걷는 등으로 장해등급 제2급 5호에 해당되지 않는 것으로 확인됨.(5) 의학적 소견(가) 2008. 4. 2.자 주치의 진단서(○○○○병원)뇌경색에 의한 좌측 편마비 환자로 좌측 진전이 심하여 독립적 생활이 불가하며, 중추성 통증, 경직, 구음장애, 인지기능 장애 등의 신경학적 후유증상을 보이며, 신경학적 후유증과 인지기능 장애 및 기억력 장애 등의 신경계통의 기능 또는 정신기능 장해 때문에 뚜렷한 장해가 남아 항시 타인의 개호를 받아야 할 것으로 보임(장해등급 제1급3호).(나) 최초 장해등급 결정 당시 피고측 자문의 소견서 등1) 2008. 5. 9.자 자문의 소견서뇌손상으로 인한 운동기능 장애, 정신활동의 장해로 수시로 타인의 간병을 받아야 할 사람으로 판단됨.2) 2008. 5. 13.자 자문의사협의회 심의 소견서 및 심의서자문의사협의회 위원 총 6명 모두 '고도의 신경계통의 기능 또는 정신기능 장해 때문에 수시로 간병을 받아야 하는 사람'(장해등급 제2급 5호)으로 판단하고 심의함.(다) 2015. 10. 5.자 주치의 간병소견서좌측 편마비, 보행장애 있는 환자로서 이동시 배뇨, 배변시 간병인의 개호가 필요함.(라) 2015. 12. 16.자 피고 자문의 소견서(간병)위 (다)의 소견서 참조하여 수시간병대상으로 확인됨.(마) 2015. 4. 24.자 피고의 자문의들 소견서1) 피고 ○○지사 자문의1: 진료기록 및 뇌영상결과 등을 고려할 때 원고의 진전 등의 운동장애는 의학적으로 설명하기 어려움, 뇌경색 또는 퇴행성 뇌질환이 새로 발생하지 않았다면 뇌졸중 증상이 호전되던 중에 악화될 가능성은 거의 없음, 원고는 이차적 이득을 위한 의도적이거나 또는 의식하지는 못하나 심인성의 원인으로 증상이 나타났을 가능성이 높음.2) 피고 ○○지사 자문의2: 진료기록 검토 결과 2011. 11. 7. MRI에서 좌측 소뇌경색 발생하였던 분으로 2001. 11. 23. 재활의학과 진료기록상 우측 근력 정상, 좌측 근력 비교적 양호한 근력이며, 독립보행 가능, 인지기능 정상, 구음장애(없음) 확인되고 몸통운동실조, 좌측운동실조는 확인됨, 2003. 12. 13.경 의무기록에 자가보행불가, 진정, 강직 악화, 정신이상 증상을 호소하는데 2003. 7. 22. MRI에서 좌측 소뇌 부위의 뇌경색증으로 인한 뇌연화증은 보이나 자가보행이 불가능할 정도의 이상 소견은 인지되지 않음, 2004. 4. 23. 1존 보통운전면허 갱신의 기록 확인됨(핸들, 발, 핸드 브레이크, 악셀레이터 조작 통과함), 2008. 1. 4. 상병 상태에 대한 검사를 거부한 점, 제출한 자료 검토시 장해등급 제2급 5호 기준에는 미달되는 것으로 사료됨, 추정한다면 장해등급 제7급 4호 정도의 장해 수준으로 추정됨.3) 피고 ○○○○지사 자문의3: 진료기록 및 조사자료, 영상자료 등을 종합 고려할 때 뇌경색 또는 퇴행성 뇌질환의 추가적인 발생이 없었다면 뇌졸중 증상이 악화될 가능성은 희박한 것으로 판단되며 2004. 4. 23. 요양 중 1종 보통운전면허 갱신 등의(핸들, 발·핸드브레이크, 액셀러레이터 조작 통과) 관련 자료를 종합하여 재해자의 장해는 제2급 5호에 미달한 것으로 사료됨.4) 피고 ○○○○지사 자문의4: 최초 소뇌경색 소견(2001. 11. 7. 의무기록 소견)으로는 파행소견이 있으며 상기 뇌경색 소견이 더 진행되지 않았으며 본인이 걸어 다닐 수 있을 정도이나 지팡이 도움으로 다닐 수 있는 상태임. 최초 장해 진단은 재해자의 기록상 더 진행된 소견이 없을 시 과장된 것으로 추정됨, 현재 상태 동영상 관찰 시 신경계통의 기능 또는 정신기능에 장해가 남아 쉬운 일 외에는 하지 못하는 사람에 해당함.5) 피고 ○○○○지사 자문의5: 현재 좌측 부전마비(Grade Ⅳ)로 인해 일부 보조구를 이용하여 보행이 가능한 상태로서 일상생활 기본동작에 일부 제한이 잔존함. 이로 인한 후유장해 정도는 신경계통에 장해가 남아 손쉬운 노무 외에는 종사하지 못하는 사람에 해당함. 최초 판정된 장해정도 판단은 방사선 소견과 진료기록으로 보아 실제 장해보다는 과대판단된 것으로 추정됨.6) 피고 ○○○○지사 자문의6: 환자 2003년 발생한 소뇌부 뇌경색으로 좌측 상하지의 운동부전이 발생한 것으로 판단되며, 이후 추가적인 뇌경색의 재발이 생기지 않았을 경우 증상의 급격한' 악화는 발생하기져려울 것으로 판단됨. 환자 ○○대병원의 재활의학과 기록을 근거하여 보조기를 동반한 자가 보행이 가능한 자로 이 경우 신경계의 기능 또는 정신기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람에 해당했을 것으로 추측되며, 최초 장해정도의 판단은 의무기록과 영상기록을 살펴보아 실제 장해의 정도보다 과하게 평가되었을 것으로 판단됨.7) 피고 ○○○○지사 자문의7: 환자의 좌측 수족 부전마비는 2001년 발생한 소뇌경색에 기인한 것으로 사료되며 환자는 ○○대학병원 재활의학과 기록을 근거하면 보조기를 이용한 자가 보행이 가능한 상태로 보여짐, 이러한 상태는 신경계의 기능 또는 정신기능에 장해가 남아 쉬운 일 외에는 할 수 없는 상태에 준하는 것으로 추정되어 최초 장해상태는 실제 장해상태보다 과하게 평가되었을 것으로 판단이 됨.(바) 이 법원의 감정의1) 진료기록감정촉탁의(○○대학교병원)2001. 11. 7. 현훈 구토 운동실조로 ○○대학교의료원에서 좌측소뇌 뇌경색 진단을 받고 입원치료하여 입원 당시 좌측 운동마비 거의 없고 좌측 소뇌기능 저하 보였음.2001. 12. 18. 퇴원경 독립 보행이 가능하며 워커에 의존하지 않을 수 있으며 운동실조 증상은 관찰됨2002. 1. 3. 이후 재활의학과 기록에 운동실조로 인한 균형장애가 호전되고 머리진전증 손 진전증이 호전되었다고 기록됨2003. 6. 5. 재활의학과 기록에 진전증이 증대되었다고 기록됨.2003. 12. 13. ○○○○병원 입원 기록지에 좌측마비, 불균형, 좌측 진전증, 강직과 정신적 이상이 기록됨2006. 11.경 우울증, 불면증, 진전증, 연하 어려움 기록됨2007. 9. 3. 진전증이 심해졌다, 강직증이 있다, 좌측 마비상태가 기록됨.발병 부위는 좌측 소뇌이며, 예후는 동측의 팔다리 운동실조 증세와 보행장해가 남을 것임. 입원 가료하며 원고의 어지럼증, 보행기능 등에 개선이 있었으며 신체 우측 부위의 근력은 정상 수준으로, 좌측 또한 상당 수준의 호전이 있었음, 2001. 12. 22. 퇴원 당시 좌측 부전 마비는 경도이며 운동실조가 주 증상이었을 것으로 판단됨.2003. 12. 23. ○○○○병원에 전원한 후 진료기록상 뇌경색이 재발하거 악화된 사실은 없음. 뇌졸중의 추가 발현 없이 임상적 경과 악화가 되지 않음, 본 환자의 경우에 뇌경색이 악화되었다고 볼 수 없음, 급격히 악화된 경위에 대한 의학적 합당 원인은 예상 안됨, ○○○○병원의 진료기록의 내용에 비추어 면허시험 자필 서명 등의 신고서 제출은 불가능한 일임, 피고 자문의들의 소견 타당. 첨부 자료의 ○○○○병원기록지2008. 3. 기준으로 장해등급 소견 밝힘, 뇌경색증의 후유증과 병력 경과로 장해등급 제5급 8호로 판단함, 2003년 이후의 원고에 대한 주요 진료 내역의 기재는 뇌경색증의 후유증상으로 볼 수 있음.2) 신체감정의(○○대학교 ○○병원)2001. 11. 7. 발병 이후 주요 진료내역은 소뇌 뇌경색에 대한 정밀 영상의학적 검사와 대증요법, 재활치료 시행함, 좌측 상 소뇌 부위이며 심한 운동실조증 보임, 2001. 11. 7. ○○대의료원 응급일지에서 경미한 좌측 부전마비 소견 보임, 입원 가료하며 원고의 어지럼증, 보행기능 등에 개선이 있었으며 신체 우측 부위의 근력은 정상 수준으로, 좌측 또한 상당 수준의 호전이 있었음, 2001. 12. 22. 퇴원 당시 좌측 부전 마비 판단되나, 심한 좌측 운동실조증이 있음이 확인됨. 2003. 12. 23. ○○○○병원에 전원한 후 원발 뇌경색이 재발이나 악화 소견 없으나, 좌측 운동실조증이 심해진 것으로 보임, 급격히 악화된 경위에 대한 의학적 합당 원인은 소뇌 경색증의 일반적인 임상적 경과임, 운전시험 시 운전조작은 우측 지체를 사용하므로 가능할 것으로 생각됨, 피고 자문의 의견은 타당함, 뇌 MRI와 CT 실시 상 소뇌 뇌경색 확인됨, 부정수급 조사결과 후 피고 자문의들 의견 타당함. 원고의 진료기록과 신체를 감정한 결과를 종합할 때 원고의 장해상태는 제7급 4호에 해당함.[인정근거] 갑 제2 내지 12호증, 을 제2호증의 각 기재, 이 법원의 ○○대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 사실조회결과, 이 법원의 ○○대학교 ○○병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지다. 판단(1) 원고의 위 (1) 주장에 관하여이 사건 처분은 최초 장해등급 결정 당시 하자가 존재한다는 이유로 한 것으로, 이 사건 처분에 의하여 최초 장해등급 결정의 효력이 소급하여 소멸하므로 이 사건 처분은 행정행위의 직권취소에 해당하고, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있으므로(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 등 참조), 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.(2) 원고의 위 (2) 주장에 관하여일정한 행정처분으로 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전 행정처분에 하자가 있음을 전제로 직권으로 이를 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로, 취소될 행정처분에 하자가 있어야하고, 나아가 행정처분에 하자가 있다고 하더라도 취소해야 할 공익상 필요와 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이며, 하자나 취소해야 할 필요성에 관한 증명책임은 기존 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 행정청에 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두9226 판결 등 참조).현재 원고의 장해상태가 최초 등급결정 당시보다 호전된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 여기에 위 인정사실 중 운전면허취득 내역, 출장조사결과, 이 사건 처분 당시 피고 자문의들의 의학적 소견 등을 더하여 보면, 최초 장해등급 결정 당시 원고의 장해상태가 장해등급 제2급 5호에 해당하지 않았을 가능성이 없었던 것이 아니었을 수도 있다는 의문이 들기는 한다.그러나 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들, 즉 즉, ① 이 사건 처분은 최초 장해등급 결정 당시 그 결정에 하자가 있음을 전제로 이루어진 것인데, 이 사건 처분 당시 자문의들 및 이 법원의 감정의들은 최초 장해등급 결정 당시 피고 자문의들과는 달리 최초 장해등급 결정 당시 제출된 자료 외에도 그 때부터 약 8년이 지난 원고의 호전된 현재 장해상태 등에 관한 자료들까지 추가로 검토하여 그 소견을 제시한 것으로 그들의 소견에 원고에 대한 부정적인 선입견이 영향을 미쳤을 가능성을 배제할 수 없는 점, ② 원고의 장해상태에 관하여, 최초 장해등급 결정 당시 피고의 자문의들 6명 모두 장해등급 제2급 5호에 해당한다는 소견을 제시하였던 반면, 이 사건 처분 당시 장해등급에 관한 소견을 제시한 피고의 자문의 6명 중 4명은 장해등급 제7급 5호에, 그 중 1명은 장해등급 제5급 8호에, 나머지 1명은 장해등급 제2급 5호에 미달한 장해등급에 해당한다는 소견을, 이 법원의 진료기록감정촉탁의는 장해등급 제5급 8호에, 이 법원의 신체감정촉탁의는 장해등급 제7급 5호에 해당한다는 각 소견을 제시함으로써 일치된 소견을 제시하지 못하고 있는 점, ③ 이 사건 처분 당시 피고의 자문의들은 뇌경색 환자의 경우 그 상태가 일단 호전된 후에는 뇌경색이 재발하거나 악화되지 않는 한 그 상태가 다시 악화되지 않는다는 전제 하에 원고의 경우 뇌경색이 재발하거나 악화되지 않았음에도 그 상태가 호전된 상태에 이르렀다가 다시 악화된 것이어서 원고에게 의도성이나 심인성 원인이 있다고 상정하고 있는 것으로 보이나, 이 법원의 진료기록감정촉탁의와 신체감정촉탁의 모두 원고의 위와 같은 변화되는 건강상태는 뇌경색의 후유증이라는 소견을 제시하고 있어 이 사건 처분 당시 피고의 자문의들이 사실이 아닌 전제를 기초로 오판하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ④ 반면 최초 장해등급 결정 당시 피고의 자문의들이 잘못된 소견 제시로 해촉 또는 징계나 형사처벌 등의 신분상 불이익을 받았음을 인정할 만한 아무런 증거도 제출되지 않은 점, ⑤ 원고가 최초 장해등급 결정 이후 약 8년 동안 성실하게 재활치료를 받아 장해상태가 크게 호전되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, ⑥ 그 밖에 피고가 제출한, 원고의 운전면허 관련 자료는 원고가 기사로 장기간 근무한 경력자로서 오른쪽 손과 다리로 충분히 통과할 수 있는 정도의 테스트 결과에 불과하고, 제보 등은 현재 좌측 지체의 심한 운동실조증을 보이고 있는 원고의 신체 상태를 고려해 보았을 때 허위로 볼 수 있다는 이 법원의 신체감정의의 소견에 비추어 이를 신뢰하기 어려운 점, ⑦ 최초 장해등급 결정 이후 원고의 장해상태가 호전됨으로써 행정행위의 철회를 통하여 그에 상응하는 장해등급 결정의 필요성이 있음을 부정할 수는 없으나, 피고는 이 사건 처분 당시부터 이 사건 변론졸결 당시까지 일관해서 이 사건 처분의 처분사유가 최초 장해등급 결정 당시의 하자라고 주장하였을 뿐이어서 이 사건 소송에서 최초 장해등급 결정 이후 원고의 장해상태 호전과 같은 후발적 사유를 들어 행정행위를 철회하는 것은 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 공익상의 필요와 그 상대방이 입게 될 불이익을 비교할 필요도 없이 허용될 수 없는 점 등에 비추어, 피고가 제출한 자료만으로는 최초 장해등급 결정 당시 하자가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 (3) 주장에 대한 판단에 더 나아갈 필요 없이 피고의 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다.판사 판사1