휴업급여차액부지급처분취소

【연관판결】부산고등법원창원재판부,2016누10995,2심-대법원,2017두49645,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2016. 2. 17. 원고에게 한 휴업급여차액 부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위원고는 2010. 3. 12.부터 소외1이 시행하는 경남 남해군 남면 홍현리 소재 건축공사 (이하 ,이 사건 공사'라 한다) 현장에서 일용근로자로 일하던 중, 2010. 4. 11. 콘크리트 설치물 해체작업을 하다가 지상으로 추락하면서 제11흉추체 압박골절의 재해를 입어 피고의 승인 아래 요양을 하였는데, 2012. 1. 31.까지의 요양 후 치료를 종결하도록 한 피고의 결정에 따라 2012. 1. 31. 치료를 종결하였다.피고는 원고의 휴업급여, 장해급여 등의 기초가 되는 평균임금을 산정하면서 원고가 이 사건 공사 현장에서 일하기 시작한 2010. 3. 12.부터 재해 발생 전날인 2010. 4. 10.까지 30일간의 임금 총액을 1,750,000원(일당 70,000원 × 실제 근로일수 25일)으로 인정하는 한편 산업재해보상보험법 시행령 제24조 제2항에 따른 원고의 통상근로계수 적용제외신청을 받아들여 원고의 1일 평균임금을 58,333.33원(1,750,000원 ÷ 30일)으로 결정하고, 이에 따라 원고에게 휴업급여 및 장해급여(장해등급 제10급)를 지급하였다.원고는 2012. 1. 30.경 피고에게 2012. 1. 31. 이후로도 2012. 12. 30.까지 통원치료가 계속 필요하다는 취지의 진료계획 승인신청을 하였는데, 피고는 2012. 2. 3. 원고의 증상이 고정된 상태이므로 2012. 1. 31.까지 요양한 후 치료를 종결함이 타당하다는 이유로 이를 불승인하는 처분을 하였다. 원고는 2013. 1. 14. 피고를 상대로 그 불승인처분에 대한 취소소송을 제기하여 2013. 8. 30. 청구기각 판결(서울행정법원 2013구합 1362)을 받고, 이에 항소하여 2014. 10. 10. 항소기각 판결(서울고등법원 2013누29119)을 받고, 이에 상고하여 2015. 1. 29. 상고기각 판결(대법원 2014두3461)을 받았다.원고는 2015. 4. 10. 피고에게 이 사건 공사 현장에서 소외1이 부담한 원고의 숙식비용(1일 6이000원)은 원고의 근로에 대한 대가로서 평균임금 산정 대상이 되는 임금에 포함되어야 한다는 취지로 주장하면서 평균임금 정정신청 및 평균임금 정정에 따른 2010. 4, 11.부터 2012. 1. 31.까지의 휴업급여차액(이하 '이 사건 휴업급여차액'이라 한다) 등 보험급여차액 청구(을 제1호증)를 하였는데, 피고는 2015. 5. 7. 원고가 주장하는 숙식비용은 임금에 해당하지 않으므로 평균임금을 정정할 사유가 없다는 이유로 이를 거부하는 처분(을 제3호증)을 하였다.원고는 피고를 상대로 창원지방법원 2015구단524호로 위 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 소외1이 부담한 원고의 숙식비용(1일 30,000원)은 현물 형태로 제공된 근로의 대가로서 임금에 해당한다는 취지의 법원의 조정권고에 따라 피고는 2015. 11. 17. 소외1이 부담한 원고의 숙식비용(1일 30,000원)을 일당에 산입하여 원고의 일당을 100,000원으로 인정하고 이를 기초로 하여 원고의 1일 평균임금을 83,333.33원[2,500,000원(일당 100,000원 × 실제 근로일수 25일) ÷ 30일]으로 정정하였고(피고는 원고에게 평균임금 정정에 따른 장해급여차액을 추가로 지급하였다), 원고는 위 소송을 취하하였다.피고는 2016. 2. 17. 원고에게 원고의 1일 평균임금이 83,333.33원으로 정정되었지만 이 사건 휴업급여차액 청구권은 2012. 2. 1.부터 3년의 소멸시효기간이 경과함으로써 그 전부의 소멸시효가 완성되어 이미 소멸하였다는 이유로 원고의 2015. 4. 10.자 이 사건 휴업급여차액 청구를 거부하는 처분(갑 제1호증, 이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거〕갑 제1 내지 6호증, 을 제1, 2, 3호증의 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고의 이 사건 휴업급여차액 청구권은 원고가 진료계획 불승인처분 취소소송을 제기한 2013. 1. 14.부터 그 소송에서 대법원의 상고기각 판결을 받은 2015. 1. 29.까지 소멸시효의 진행이 중단되므로, 그 소멸시효가 완성되었다고 보아 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.설령 그렇지 않다고 하더라도, 원고의 이 사건 휴업급여차액 청구권은 원고가 진료 계획 불승인처분 취소소송을 제기하여 그 소송에서 대법원의 상고기각 판결을 받은 때 까지는 이를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 존재하였던 만큼, 피고의 소멸시효 완성 주장은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 산업재해보상보험법 제112조 제1항, 제113조에 의하면, 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하지만, 그 소멸시효는 수급권자의 보험 급여 청구에 의하여 중단된다.그런데 이 사건 휴업급여차액 청구권은 늦어도 그 권리가 전부 발생한 다음날인 2012. 2. 1.부터 3년의 소멸시효기간이 경과하기 전에 소멸시효가 중단되지 않는 한 소멸시효기간의 경과에 따라 시효로 인하여 소멸한다고 할 것인데, 원고가 제기한 진료계획 불승인처분 취소소송을 이 사건 휴업급여차액 청구권의 소멸시효 중단사유인 휴업급여차액 청구와 동일시할 수는 없고, 달리 원고가 2012. 2. 1.부터 3년이 경과하기 전에 휴업급여차액을 지급받기 위한 평균임금 정정신청이나 휴업급여차액 청구를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건 휴업급여차액 청구권은 2012. 2. 1.부터 3년이 경과한 2015. 2. 1. 그 권리 전부에 관한 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.2) 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받으므로, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리 행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 채권자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자를 보호할 필요성이 크고 같은 조건의 그 채권자들 중 일부가 이미 채무의 변제를 수령하는 등 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두2173 전원합의체 판결 등 참조).그런데 원고가 제기한 진료계획 불승인처분 취소소송은 요양승인된 상병에 대하여 치료종결 다음날인 2012. 2. 1. 이후에도 요양급여 지급이 계속 필요한지 여부가 다투어진 것인 반면에, 이 사건 휴업급여차액 청구권은 2010. 4. 11.부터 2012. 1. 31.까지의 휴업급여와 관련된 것인 만큼, 2012. 2. 1. 이후에도 요양급여 지급이 필요한지 여부가 이 사건 휴업급여차액 청구권 발생의 사실상 전제가 되는 것이라고 볼 수는 없으므로, 원고가 진료계획 불승인처분 취소소송을 제기하여 그 소송이 계속 중이라고 하여 원고에게 객관적으로 이 사건 휴업급여차액 청구권을 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 존재하였다고 볼 수 없고, 그 밖에 피고의 소멸시효 완성 주장이 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.3. 결론원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 핀결한다.판사 판사1