부당이득금 징수 결정 처분취소 청구

【연관판결】광주고등법원,2016누4170,2심-대법원,2017두42569,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2015. 7. 27. 원고에 대하여 한 부당이득금 징수결정 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 유한회사 ○○○○○○(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 근로자로 근무하던 중, 2014. 1. 8. 업무상 재해로 인해 외상성 뇌지주막하 출혈, 외상성 좌측 늑골골절(2 번, 3번, 4번, 6번, 7번), 외상성 12번째 흉추골절의 상해를 입었다.나. 피고는 원고의 휴업급여신청에 대해 원고가 이 사건 회사의 사업장에서 3개월이상 근로관계가 지속된 경우로서 상용근로자로 보아 산업재해보상보험법 제36조, 같은 법 시행령 제23조 단서에 따라 평균임금 155,000원으로 산정하여, 원고에게 휴업급여 21,507,800원(2014. 1. 9.부터 2014. 8. 2.까지)을 지급하였다.다. 피고는 2015. 7. 27. 원고에게 '최초 평균임금을 착오로 산정·적용함에 따라 2014. 1. 9.부터 2014. 8. 2가지 부당하게 지급된 휴업급여 5,807,110원을 산업재해보상보험법 제84조에 의해 징수결정하고, 해당 부당이득금은 이후 지급하는 장해급여에서 충당할 예정임'이라는 내용의 통보(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.라. 이에 대하여 원고가 피고에게 심사청구를 하였으나 2015. 9. 14. 기각 결정되었고, 이후 산업재해보상보험 재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2015. 12. 10. 기각 결정되었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 이 사건 회사의 공사현장에서 공사만료시까지 계속 근무할것이 예정되어 있었고, 이 사건 회사에서 원고에게 근로계약을 해지한다는 의사표시를 한 사실도 없으므로 근로관계가 3개월 이상 지속되는 상용근로자에 해당한다. 따라서 피고가 원고에게 일용근로자의 평균임금을 기준으로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.나. 관계법령별지 관계법령 기재와 같다.다. 인정사실1) 피고는 2015년 정기감사 과정에서 아래 표1과 같은 내용으로 원고의 고용보험 일용근로내역을 확인하자, 산업재해보상보험법 제36조 제5항, 같은 법 시행령 제23조 본문에 의한 일용근로자의 평균임금 산정방법에 따라 원고의 평균임금을 113,150원[=155,000원(일당) × 0.73(통상근로계수)]으로 정정하였다.[표1]사업장명공사명일용근로내역이 사건 회사○○○○○○호텔신축공사2013. 10. 09. ~ 2014. 01, 08.○○○○○○○○○○지구 근린시설신축공사2013. 12. 20. ~ 2013 12. 30.(유)○○○○○김제 ○○○아파트신축공사2013. 11. 07. ~ 2013. 11. 23.㈜○○○○○○친환경폐수처리 바이오가스 발전사업2013. 10. 26. ~ 2013. 10. 27.2013. 11. 05. ~ 2013. 11. 06.2) 이후 피고가 원고에게 평균임금 정정예고 및 부당이득결정에 따른 의견서 제출을 안내하자, 원고는 피고에게 자신이 수기로 작성한 근태일지를 제출하고, 고용노동부 고용지원센터에 표1과 같이 신고되어있던 고용보험 일용근로내역의 정정을 신청한 결과 원고의 근로내역이 아래 표2와 같이 정정되었다.[표2]사업장명공사명일용근로내역이 사건 회사○○○○○○호텔신축공사2013. 10. 09. ~ 2014. 01. 08.○○○○○○>○○○○지구 근린시설신축공사2013. 12. 02. ~ 2013. 12. 03.㈜○○○○○○친환경폐수처리 바이오가스 발전사업2013. 10. 262013. 11. 05. ~ 2013. 11. 06.[인정근거] 갑 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지라. 판단1) 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된기간을 계속 근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 참조).2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 회사에서 근무하는 3개월의 기간동안에도 다른 2곳의 사업장에서 5일의 근무를 하였던 점, ② 원고가 타사업장에서 근무한 근무공백기 동안 이 사건 회사의 임금지급관계가 지속되었다고 보이지 않는 점, ③ 이 사건 회사에서 원고의 평균 근무일수, 근로계약 관계등 원고의 계속 근무를 인정할만한 객관적인자료가 없는점 등에 비추어보면, 이 사건 회사에서의 원고의 근로형태가 일용관계가 중단되지않고 계속된 경우라고 볼 수 없으므로 원고를 일용근로자로 봄이 타당하다. 따라서 피고가 원고에 대하여 일용근로자의 평균 임금을 기준으로 휴업급여를 재산정하여 이 사건 처분을한 것은 적법하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.3. 결론원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2