유족급여및장의비부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2016누65246,2심-대법원,2017두53163,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2015. 12. 10. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 소외1은 2015. 7. 22. 14:55경 '○○초등학교 다목적강당 및 급식소 증축공사'(이하 '이 사건 공사'라 한다) 현장에서 지상 2층 준비실 지붕 슬라브 위에서 실측작업을 위해 이동하던 중 개구부를 막고 있던 스티로폼을 밟았는데, 스티로폼이 부서지면서 8m 아래 콘크리트 바닥으로 떨어져(이하 '이 사건 사고'라 한다) '늑골 및 척추골 골절, 복강 장기손상에 의한 저혈량 쇼크'로 사망하였다.나. 피고는 소외1(이하 '망인'이라 한다)의 배우자인 원고에게, '재해사실은 인정되나, 재해 당일 망인의 행위는 도급계약을 위한 수급인의 지위에 부합한 행위로서 근로기준법상 근로자의 신분에서의 행위로 보기 어려워 그 때 발생한 재해를 산업재해보상보험법상 업무상 재해로 인정하기 어렵다'는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 인정사실1) 주식회사 ○○건설은 이 사건 공사를 도급받은 다음 2015. 7. 20. 위 공사 중 지붕판넬공사를 ○○○○○ 주식회사(이하 '○○○○○'이라고만 한다)에 하도급하였다.2) 망인(2012. 10. 4.부터 '○○○○'이라는 상호로 전문건설하도급업을 영위하였다)은 ○○○○○으로부터 지붕판넬 시공을 요청받고 2015. 7. 22. 14:00경 실측을 위해 원고와 함께 이 사건 공사 현장을 방문하였고, 망인이 ○○○○○의 직원과 실측을 하는 동안 원고는 차에서 망인을 기다렸다(원고와 망인은 실측작업을 마친 후 경주에 있는 망인의 누이집을 방문하려고 하였다).3) 망인과 ○○○○○ 명의로 2015. 7. 21.자 건설일용근로자 표준근로계약서(갑 제3호증, 이하 '이 사건 근로계약서'라 한다)가 작성되었는데, 실제로는 이 사건 사고 이후 작성된 문서이다.4) 한편, 망인은 ○○○○○이 하도급받아 시공하는 ○○○ 역사 지붕공사(2015년 3월경), 경북 ○○○○ 공사(2015년 7월경) 현장에서 지붕판넬 공사를 하였다. ○○○○○으로부터 ○○○ 역사 공사와 관련하여 65,950,500원(부가가치세 10% 포함)을, 봉화문경 공사와 관련하여 5,080,000원을 각 지급받고, ○○○○ 명의로 세금계산서를 발행하였으며, 거래처원장을 작성하였는데, 당시 작성된 장부에는 인부들에게 지급한 노임, 숙박료, 크레인 사용료 등 지출내역이 기재되어 있다.5) ○○○○○의 팀장인 소외2은 피고가 실시한 조사에서, 망인의 일당이 25만 원이며, 이 사건 공사와 관련하여 노무비를 7,000,000원으로 예상하여 외벽면적 530m², 지붕면적 560m², 통상적으로 외벽면적당(m²로 보인다) 6,000원, 지붕 면적당 5,000원으로 노무비는 산출되며, 망인이 해당 공사를 계약 기간 내에 완성해주는 것을 원칙으로 한다는 취지로 진술하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 8호증, 중 제3 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지나. 판단1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).2) 앞서 본 각 사실 및 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 망인이 ○○○○○으로부터 고용된 근로자라고 보기 어렵고, 오히려 망인은 지붕판넬 공사업을 영위하는 사업자로서 지붕판넬 공사를 하도급받은 것으로 봄이 타당하다.① 망인은 공사업을 목적으로 '○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 마치고, 사망 당시까지 위 사업을 영위하면서 사업자로서 세금계산서를 발행하고, 부가가치세를 신고·납부하였다. 이 사건 공사 이전에도 두 차례에 걸쳐 ○○○○○과 ○○○ 및 ○○·○○ 공사에 관하여 같은 유형의 공사하도급 거래를 하고, 세금계산서를 발행하고, 부가가치세를 신고납부하였다.② 망인은 ○○○ 및 ○○○○ 공사 현장에서 일당 형식으로 산정된 돈을 자신이 고용한 인부들에 대한 노임, 숙박료, 우천 휴무경비 또는 크레인 사용료 등으로 지출하였는데, 위 현장은 원고가 세금계산서를 발행하고 부가가치세도 신고·납부된 곳이므로 일당 형식으로 지급된 돈이라도 하도급 공사대금의 성격을 지녔다고 보이므로, 망인이 이 사건 공사에 관하여 ○○○○○으로부터 지급받기로한 돈도 일당 형식을 취하였다고 하여 곧바로 임금이라고 볼 것은 아니다. 통상 외벽지붕면적당 6,000원, 5,000원으로 노무비가 산정된다는 점에 비추어 원고가 실측작업을 한 것은 정확한 작업 면적을 산출하여 그에 따른 금액을 확정하기 위한 것으로 보인다. 이 사건 공사와 관련하여 망인에게 노무비로 작업일수에 따른 일당이 아니라 공사완료와 작업면적에 따른 전체 공사대금이 지급되었을 것으로 보인다.③ 이 사건 공사 현장에서 ○○○○○이 망인에게 요구한 것은 일 단위로 일정한 형태의 노무를 제공하는 것이 아니라 지붕판넬 공사를 완료하는 것이다. 맡겨진 공사를 완성하기만 하면 공사의 구체적인 방법 등에 제약을 받지는 않을 것으로 보이고, 사후에 이 사건 근로계약서가 작성되었을 뿐, 망인이 작업시에 ○○○○○으로부터 근로자로서 관리감독을 받게 된다고 볼 만한 자료도 없다.④ 이 사건 근로계약서는 이 사건 재해 후 작성된 것이어서 신빙성이 부족하거니와 그 내용에 따르면, 2015. 7. 21.부터 2015. 8. 20.까지 근로계약기간으로 되어 있고, 근로시간은 09:00부터 18:00까지로 되어 있는데, 망인은 2015. 7. 22. 14:00경 배우자를 동반하고 현장에 잠시 들러 실측을 하다가 이 사건 사고를 당하였다. 14:00경에 현장에 도착하고 실측 후 곧바로 현장을 떠나 망인의 누이집을 방문하려 하였던 점 등은 위 근로계약서상의 근로시간 등에도 맞지 않고, 출퇴근 시간 등에 제약을 받는 통상의 근로형태와 차이가 있고, 오히려 독립된 사업자의 근무형태에 부합한다.3. 결론원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2