유족급여및장의비부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2017누60972,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2016. 2. 22. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.1. 처분의 경위가. 소외1는 '○○○○'이라는 상호로 건축업 등을 영위하는 소외2이 수급한 ○○○○○○ 주식회사의 공장 보수공사 중 판넬공사 부분을 수행하다 2015. 11. 30. 09:10 경 지상 10m 높이의 판넬지붕에서 추락하여 사망하였다(이하 '이 사건 사고'라 한다).나. 소외1의 유족인 원고는 소외1가 업무상의 재해로 사망하였다고 주장하면서 피고에게 유족급여와 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 소외1가 소외2으로부터 위 공사를 수급한 하수급인으로서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외2에게로를 제공한 근로자라 할 수 없다는【이유】를 들어 2016. 2. 22. 원고에게 유족급여와 장의비를 지급하지 아니한다는 결정을 통보(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사칭구를 제기하였으나, 피고는 2016. 8. 1. 원고의 심사청구를 기각하였다,[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장소외1는 소외2의 근로자로서 소외2에게 근로를 제공하다 이 사건 사고를 당하였음에도 불구하고, 이와 달리 소외1가 근로자가 아니라는 전제에서 이 사건 사고가 업무상의 재해에 해당하지 아니한다고 판단한 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계법령별지와 같다.다. 판단1) 산업재해보상보험법 제5조 제1, 2호, 제62조, 제71조에 의하면, 유족급여와 장의비는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우 지급되고, 이때의 근로자란 근로기준법 상의 근로자를 말한다.한편, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무 규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두16442 판결 등 참조).2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서는 증거들과 갑 제8, 9, 11, 15 내지 19호증의 각 기재 또는 영상, 증인 소외2, 소외3, 소외4의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다,가) 소외1는 '○○○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 마치고 자기의 계산으로 천막공사업을 영위하는 사람이었다.나) 소외2은 ○○○○○○ 주식회사와 위 회사의 공장 보수공사에 관한 도급계약의 체결을 교섭하면서 동시에 소외1에게 위 보수공사 중 천막공사를 하도급하기 위하여 소외1와 교섭을 진행하였다.다) 소외1는 소외2에게 천막공사에 부수한 판넬공사 인건비 2,800,000원, 폐기물 처리비용 500,000원을 포함하여 천막공사에 19,243,400원(부가가치세 별도)이 소요된다는 취지의 견적서를 제출하였다라) 그런데 ○○○○○○ 주식회사가 위 천막공사를 하지 않고 위 천막공사에 포함되어 있던 판넬공사만을 시행하기로 결정하는 바람에 위 견적서 내용과 같은 천막 공사 하도급계약 체결은 무산되었다. 그 대신 소외1와 소외2은 소외1가 위 천막공사의 일부에 포함되었던 판넬공사를 수행하되 대금으로 위 견적서상 판넬공사비로 책정되어 있던 3,300,000원(= 판넬 철거, 시공 인건비 2,800,000원 + 폐기물 처리비용 500,000원)을 지급받기로 약정하였다. 소외2은 그 공사에 소요되는 판넬 등 자재를 모두 제공하였고, 작업 개시에 앞서 소외1에게 제공하는 자재의 규격 등을 설명하면서 그에 따른 작업 방법 등을 지시하였다,마) 소외1는 평소 알고 지내던 소외3, 소외4에게 작업 기간 3일 동안 일당 100,000원씩 합계 300,000원씩을 지급하기로 하고, 소외3, 소외4과 함께 작업을 개시하였다. 소외1는 소외3, 소외4의 작업 분담 등을 정하는 등으로 공사현장을 지휘 · 감독하였고, 소외2은 현장에서 작업을 지휘 감독하지는 않았다.위 인정사실에 의하면, 소외1는 소외2과의 계약에 따라 판넬공사를 수행하였고 그에 대한 대가로 3,300,000원을 지급받기로 약정하였는바, 위 판넬공사는 기존의 시설물을 철거하고 소외2이 제공한 판넬 등의 규격에 맞추어 판넬을 조립 설치하는 노무를 제공하는 방법으로 수행할 수 있음을 알 수 있다. 따라서 소외1가 위 판넬공사 수행에 대한 대가로 지급받기로 한 3,300,000원의 상당 부분은 소외1와 다른 인부들인 소외3, 소외4의 노무제공에 대한 대가로 볼 수 있는 측면이 있기는 하다.그러나 소외1는 본래 사업자등록을 마치고 자기의 계산으로 천막공사업을 영위하던 사람으로서 소외2으로부터 천막공사를 하도급 받기 위하여 계약 체결을 교섭하다 그 계약체결이 무산되자, 그 교섭 내용에 포함되어 있던 판넬공사 부분만이라도 수행하기로 하고 위 판넬공사를 하게 된 것이다. 이러한 경위에 비추어 보면, 당초 하도급계약 체결 교섭 당시 소외1가 공사주체가 되고 소외2은 그 공사대금만을 지급하기로 예정 하였던 것처럼 위 판넬공사 또한 소외1가 공사의 주체가 된 것으로 보아야 할 것이고, 소외2이 당초의 교섭내용과 달리 스스로 공사주체가 되어 소외1로부터 노무를 제공받은 것이라 보기는 어렵다.그리고 소외1가 소외2과 하도급계약 체결을 교섭할 당시 소외2에게 제출한 견적서(갑 제8호증)에 판넬공사에 관한 공사비는 인건비(판넬 철거, 시공 인건비 2,800,000 원)만 계상되어 있는 점에 비추어 소외1와 소외2은 처음부터 판넬 등 자재는 소외2이 제공하기로 예정하고 있었던 것으로 보인다. 아울러 소외1가 수행한 판넬공사는 기존의 시설물을 철거하고 제공된 판넬의 규격에 따라 판넬을 조립 설치하는 것을 내용으로 하는 것이어서 소외2이 판넬을 제공하는 이상 소외2이 그 작업 방법을 지시 하는 것은 당연히 예정된 수순이라고 볼 수 있다. 이와 같이 소외1가 위 판낼공사가 포함된 천막공사에 관한 하도급계약 체결을 교섭할 당시부터 판넬공사 부분에 관하여는 소외2이 판넬 등 자재를 제공하고 작업 방법을 지시할 것을 예정하고 있었다고 할 수 있으므로, 이 사건에서 소외2이 자재를 공급하고 작업 방법을 지시하였다는 사정 이 하도급계약 체결이 무산된 이후 소외1가 임금을 목적으로 소외2에게 종속하여 무를 제공하는 것으로 두 사람의 지위가 변경되었다고 볼 수 있는 결정적인 표지가 되지는 못한다.오히려 소외2은 하도급계약 체결 교섭 당시부터 예정되었던 바와 같이 판넬 조립 설치방법을 지시한 것 이외에 소외1나 소외1가 데려온 다른 인부들을 직접 지휘 감독하지 아니하였던 점, 소외2은 소외1가 독립된 사업주체임을 전제로 소외1와 천막 공사 하도급계약의 체결 여부를 교섭하였고 그 천막공사의 일부에 포함되었던 판넬공사를 소외1가 수행하기로 약정하였는바, 소외2은 그 공사의 완성 자체를 목적으로 하였을 뿐 직접 공사현장을 지휘 감독하지도 아니하였으므로 소외1의 노무 제공 자체가 위 약정상 강제된 것이라 보기 어렵고, 소외1가 직접 노무를 제공한 것은 계약 상의 의무라기보다는 소외1 스스로의 선택에 따른 것으로 보이는 점, 대금 3,300,000원 중 인건비로 산정된 부분은 2,800,000원이었는데 그 중 다른 인부들에게 지급되기로 예정된 돈은 600,000원(= 1인당 100,000원 × 2인 × 작업 기간 3일)으로써 소외1는 3일간의 노무 제공으로 2,200,000원을 벌어들이는 결과가 되는바, 소외1가 공사현장의 다른 인부들과 동등한 위치에 있었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 위 2,200,000 원에는 소외1의 노무에 대한 대가뿐만 아니라 상인으로서의 이윤 또한 포함되어 있다고 봄이 타당한 점 등 제반사정을 모두 종합하면, 소외1가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외2에게 근로를 제공하였다고 보기 어렵다. 결국 원고의 주장은 받아들일 수 없다.3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2