유족급여및장의비부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2017누60675,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2016. 10. 7. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 망 소외1(1942. 3. 20.생, 이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자이다.나. 망인은 2015. 7. 9. 13:40경 ○○○○○○ 주식회사(이하 ’소외 회사‘라고 한다)가 시공하던 성동구 ○○동 주민센터 보수공사 중 외벽 페인트공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하다가 지상 약 3m 높이의 작업대에서 추락하였고, 병원으로 후송되었으나 같은 날 15:40경 중증뇌손상으로 사망하였다.다. 원고는 망인이 산업재해보상보험법상의 ‘근로자’에 해당한다는 전제에서 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 2016. 10. 7. ‘망인은 2012. 6. 18.부터 ○○○○○○(업태: 건설)라는 상호로 사업을 하였고, 소외 회사와도 노임을 받는 관계가 아니라 8,500,000원에 페인트 공사를 도급받은 사업주로서 세금계산서를 발행하고 정상적으로 부가가치세를 납부하였으며, 산재보험 일용근로내역 신고도 전혀 하지 않아, 근로기준법 제2조 제1항 제1호의 근로자에 해당하지 아니한다’는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 8호증의 각 기재, 변론 전체의취지2. 이 사건 처분의 적법여부가. 원고의 주장　망인은 이 사건 공사와 전혀 무관하게 동네에서 간단한 수리 또는 공사 등을 하고 원하는 사람에게 세금계산서를 발급해주기 위하여 사업자 등록을 하였을 뿐이다. 망인이 이 사건 공사에 관한 재료와 장비를 조달하기는 하였지만, 재료비는 소외 회사가 지급하였고 장비사용료는 아직 미지급 상태로 알고 있는바, 망인은 소외 회사로부터 자잘한 공사를 노무도급 받아 일한 정도에 불과하다. 그런데 피고는 망인의 근로자성이 인정될 경우 형사처벌을 받을 우려가 있는 소외 회사의 대표자 소외2이 자신에게 유리한 쪽으로 한 거짓진술을 그대로 믿고, 그 진술이 공사금액에 관하여 일관되지 않는 등의 문제가 있었음에도 망인의 가족들에 대한 조사 등을 통해 사실관계를 제대로 확인하지 않은 채 이 사건 처분을 하였으므로 위법하다.나. 관계법령　별지 기재와 같다.다. 인정사실　1) 망인은 2012. 6. 18. ‘상호: ○○○○○○, 사업장소재지: 서울 광진구 자양로45길이하생략(중곡동), 사업의 종류: 업태 건설, 종목 건축물관리 및 인테리어’라는 내용으로 사업자등록을 하고 공사현장에서 페인트칠을 하는 공사를 주로 하였다. 위 사업장 소재지는 망인이 전세로 거주하던 집주소이다.　2) 망인은 건물의 소유주나 공사업자 등으로부터 페인트칠 작업을 의뢰받으면 작업을 할 공사현장에 가서 그 여건과 규모에 따라 소요될 인건비와 재료비를 대략적으로 가늠하여 보고 견적을 제시하였다. 공사계약이 체결되면, 망인이 평소 알고 지내며 같이 작업을 하던 노무자들을 데리고 가서 함께 페인트 공사를 하는 방식으로 작업을 수행하였다.　3) 소외 회사가 2011년 12월경부터 2015년 6월경까지 망인에게 공사대금을 지급한 내역에 따르면, ① 세금계산서를 발행한 것으로는 2011. 12. 7. 공급가액16,950,000원, 2012. 12. 31. 공급가액 18,000,000원, 2013. 10. 5. 공급가액 1,500,000 원, 2013. 12. 31. 공급가액 6,000,000원(각 부가가치세 별도)이 있고, ② 세금계산서를 발행하지 않은 것으로는 2012. 6. 1. 900,000원, 2012. 8. 22. 200,000원, 2014. 9. 26.1,000,000원, 2014. 10. 21. 800,000원, 2015. 2. 16. 4,000,000원이 있으며, 그 중 일부에 대하여는 부가가치세를 지급하지 않은 것도 있다.　4) 망인은 ○○○○○○ 영업에 관하여 분기별로 다음과 같은 금액의 부가가치세를 납부하였다. 망인은 소외 회사와 무관하게 개인적으로 도급받아 진행한 공사도 상 당수 있다.분기2012. 2.2013. 1.2013. 2.2014. 1.2014. 2.2015. 1.2015. 2.금액2,130,00070,000750,000500,000440,0000121,347　5) 소외 회사의 대표자 소외2은 2016. 7. 9. ○○○○경찰서에 출석하여 다음과 같은 내용으로 진술하였다.○ 진술인(소외2)은 망인과 약 10년정도 같이 일을 하면서 알고 지내는 사이입니다.○ 진술인이 큰 신축 공사를 수주하였을 경우 그 중 페인트 작업 공정을 제가 평소 같이 일을 하는 망인(소외2은 진술시 망인을 ‘형님’이라고 지칭하였다)에게 일을 맡기면 망인이 자기와 같이 작업을 하는 팀을 적게는 2~3명에서 많게는 5명 정도 불러서 망인이 오야지 역할을 하면서 작업을 하는 것입니다.○ 진술인이 망인에게 작업을 주는 방식은 급할 때에는 전화상으로 현장을 알려주면서 바로 진행을 해달라고 하고 아니면 현장에서 만나서 진행절차를 서로 이야기 할 때도 있습니다.○ 이번 일은 구청에서 급하게 들어왔는데, 그래서 제가 망인에게 지난 주에 전화를 하고 같이 공사할 현장도 보고 작업 계획을 세운 것입니다. ○○주민센타 개보수를 하는데 망인이 맡아서 하는 일은 페인트 공사만 맡아서 하는 것입니다.○ 작업지시는 시작 할 때 해드리고 중간중간에는 수시로 미흡한 것이 있으면 더 해달라고 하는 경우가 있고 계속해서 현장에 있는 것은 아닙니다. 그리고 페인트작업을 망인에게 맡기면 망인이 현장 소장의 역할을 하면서 페인트작업을 할 때 필요한 인력이나 장비 등도 모두 망인이 알아서 하는 것입니다. 평상시에도 망인에 일을 맡 기면 그 형님과 함께 일을 하는 팀들이 있어서 그 사람들을 불러서 작업을 하는 것으로 알고 있습니다.○ 오늘 망인이 추락한 고소작업차량(스카이)도 망인이 알아서 인력과 장비를 불러서 하는 것입니다. 첫날인 7월 6일은 망인과 다른 사람 한명이 줄을 타고 페인트 공사를 하고, 7월 7일과 9일 이틀은 스카이 차량을 불러서 작업을 한 것입니다.○ 망인이 평소 작업을 할 때 인력이나 장비를 동원한 것에 대해 진술인에게 연락하는 것은 아니고 진술인이 가끔 인원체크도 하고 작업을 잘하고 있는지 확인을 하기 위해 현장에 갑니다.○ 망인은 페인트 작업만 약 10년 넘게 하고 있는데, 진술인이 알기로는 작업을 할 때 작업자들에게 안전에 대해 유의사항 같은 것을 이야기하고 작업을 하는 편입니다.○ 첫날 망인이 줄을 타고 잘업을 할 때 진술인이 줄을 타지 말고 스카이를 불러서 작업을 하라고 지시한 적은 없고, 망인에게 작업을 맡기면 알아서 신경을 써주셔서 작업을 하기 때문에 진술인이 인력과 장비에 대해서는 따로 신경을 쓰지 않습니다.○ 진술인이 망인에게 작업을 맡길 때 얼마에 끝냅시다라고 정할 때도 있고 아니면 작업을 마치고 나서 수량체크를 해서 정산을 해줄 때도 있는데, 이번에는 물량체크를 해서 정산을 하는 것으로 정하였고, 약 1,000만 원 이하 작업이다 라고 서로 이야기를 하고 작업을 한 것입니다.○ 망인이 장비 등을 많이 사용하였다고 하여 망인에게 뭐라고 이야기를 하는 것은 없고, 무조건 일을 맡기면 망인이 알아서 작업을 하고 나중에 정산을 하는 편입니다. 그리고 그 가격에 대해서 알아서 작업을 하기 때문에 저하고 약 10년 정도 근무를 하고 있습니다.　6) 망인은 이 사건 공사계약이 정식으로 체결되기 전 소외2의 요청에 의하여 미리 페인트 공사를 시작한 것으로서, 망인이 사망한 이후인 2015. 7. 20. ○○동주민센터와 소외 회사 사이에 체결된 ‘찾아가는 동 주민센터 환경개선(도색)공사’계약에 의하면 계약금액은 12,420,000원, 준공일은 2015. 8. 2., 대금지급일은 2015. 8. 20.이었다.　7) 원고는 망인이 사망한 고소작업차의 차주로부터 위로금으로 5,200만 원을 지급 받았고, 소외 회사로부터는 손해배상금이나 위로금을 지급받지 않았다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증 내지 제8호증, 을 제2호증 내지 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지라. 판단　1) 산업재해보상보험법 제1조는 이 법은 산업재해보상보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 한다고 규정하고, 같은 법 제5조 제2호 본문은 ‘근로자란 근로기준법에 따른 근로자를 말한다’ 고 규정하고, 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 위와 같이 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601판결 등 참조).　2) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 망인이 임금을 목적으로 소외 회사에 대해 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.　　① 망인은 개인사업자로서 사업자등록을 마치고, 소외 회사 등 특정한 사용자에게 종속되지 아니한 채 페인트칠 등의 작업이 필요하다는 연락이 오면 현장을 확인하고 자유로운 의사에 기해 계약 체결 여부와 금액 등을 결정하였다. 위 사업장 주소지가 망인의 주거지였던 이유는 업무의 특성상 별도의 사업장이 필요하지 않았기 때문으로 볼 수 있다.　　② 망인은 스스로의 지식과 경험에 근거하여 인건비와 재료비를 가늠한 후 그에 따른 견적을 제시하였고, 소외 회사 등 도급인이 이에 동의하면 계약이 체결되었는데, 이 사건 공사 역시 그러한 방식으로 체결된 것으로 보인다. 다만 이 사건 공사를 시작 할 때에 소외 회사와 ○○동주민센터 사이에서 정식계약이 체결되기 전이었기 때문에 대략적인 금액에 관하여만 합의가 이루어진 상태였고, 그로 인하여 공사금액에 관한 소외2의 진술이 다소 일관되지 못하였던 것으로 보인다.　　③ 망인이 제시하는 견적에는 인건비와 재료비가 모두 포함되어 있었으므로, 망인은 부정기적으로 체결되는 공사계약에 따라 정해지는 공사대금 범위에서 인력을 고용 하고 재료를 구입하는 등으로 사용된 비용을 제외하고 남은 금액을 이윤으로 취하였을 뿐, 소외 회사에 대하여 계속적으로 근로를 제공하고 계속적, 정기적으로 대가를 지급 받은바 없고, 향후 계속적인 근로관계를 유지할 계획이 있었다고 볼 사정도 없다.　　④ 소외 회사의 대표 소외2은 망인과의 관계에서 공사를 시작할 무렵 전반적인 요구사항과 방향을 설명하고 종종 현장을 방문하기는 하였지만 이는 미흡한 부분의 보완을 요구하고 전반적인 진행상황을 파악하기 위한 것으로서 일반적인 도급관계에서도 가능한 정도의 업무 관여를 하였을 뿐, 원고가 사용하는 인력이나 재료의 구체적인 사항 및 공사진행의 세부일정 등에는 관여하지 않았다.　　⑤ 원고가 고소작업차의 소유주로부터 5,200만 원의 위로금을 수령하는 과정에서도 소외 회사와 소외2은 별다른 관여를 하지 않은 것으로 보이는바, 이는 망인이 소외 회사와 무관하게 독자적으로 고소작업차를 대여하였기 때문일 것이다. 또한 소외2 은 망인을 형님이라고 부르면서 10년 가량을 함께 일한 사이로서 망인과의 계약내용 및 망인의 근무양태에 관하여 거짓말을 할 뚜렷한 이유가 없고, 원고의 주장에 의하더 라도 소외2의 경찰진술 중 어느 부분이 거짓이라는 것인지가 분명하지 않다.　3) 따라서 망인이 산업재해보상보험법의 적용 대상인 근로자에 해당하지 않는다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론　그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2