장해등급결정처분취소

【주문】1. 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】주위적 청구취지: 피고가 2017. 10. 31. 원고에게 한 장해등급결정처분이 무효임을 확인한다.예비적 청구취지: 피고가 2017. 10. 31. 원고에게 한 장해등급결정처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2014. 10. 4.경 발생한 업무상 재해인 '우측 2-9 늑골 전방부 골절, 3-11 늑골 추체부 골절, 우측 6-10 늑골 후방부 골절, 제4요추 급성 압박골절, 뇌진탕, 두피열상, 혈흉, 양측 족관절부 타박상, 양측 슬관절부 타박상, 경흉요추부 염좌, 양측 견관절 염좌, 흉추 3-11번 횡돌기 골절, #11, 21 보철물의 파절, #12, 22 치아 아탈구, #13, 23 치아진탕, 제한성 폐기능장애'(이하 '기승인 상병'이라 한다)로 피고로부터 요양승인을 받아 요양을 하였다.나. 원고는 2015. 5. 28. ○○대학교 의과대학 부속 ○○병원(이하 '○대 ○○병원'이라 한다)에서 '다발성 늑골 골절, 늑막비후로 인해 폐기능검사상 FEV1(일초량)이 41.1%로 2010년 상태 전 73.1%에 비해 현저히 감소함'이란 장해진단을 받은 후 2015. 6. 22. 피고에 장해급여를 청구(이하 '최초 장해급여 청구'라 한다)하였으나, 피고는 '증상 미고정, 추가 요양 후 6개월 후 장해 재판정'이란 피고 자문의 자문결과를 근거로 2015. 8. 17. 원고에게 장해급여청구서를 반려했고, 이후 원고는 2015. 9. 15.경 '다발성 늑골골절, 혈흉, 폐좌상으로 인한 폐기능 저하 및 흉통에 대하여 2015. 6. 30.부터 2015. 12. 28.까지 지속적인 재활치료가 필요하다'는 내용의 진료계획승인 신청을 하여 피고로부터 승인을 받아 ○대 ○○병원에서 요양을 하였다.다. 원고는 2015. 12. 28. 치료를 종결한 후 2016. 1. 14. ○대 ○○병원에서 '폐기능 검사상 FEV1 34%로 73.1%→41%→34%로 감소함'이란 장해진단을 받은 다음 2016. 2. 5. 피고에 장해급여를 청구(이하 '이 사건 청구'라 한다)하였고, 피고는 자문의사회의 심의 결과를 근거로 2016. 5. 17. 장해등급 제7급 5호 결정(이하 '최초 장해등급 결정'이라 한다)을 하였다. 이에 원고는 피고에 심사청구하였다가 피고로부터 심사청구 기각 결정을 받자 피고를 상대로 이 법원 2016구단66806호로 장해등급결정처분취소의 소(이하 '종전 소송'이라 한다)를 제기하였고, 위 법원은 최초 장해등급 결정을 취소하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.라. 피고는 종전 소송의 내용과 피고 자문의 소견을 근거로 2017. 10. 31. 원고에게 장해등급 제5급 7호 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.마. 이에 원고는 피고에 심사청구를 하였으나 피고로부터 심사청구 기각 결정을 받았다.[인정근거] 갑 제1, 4, 9, 11, 12, 19, 20호증(가지번호 포함), 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 기초사실1) 원고가 주치 병원인 ○대 ○○병원, 특진 병원인 ○○○대학교 ○○○○○병원(이하 '○○○○○병원'이라 한다) 및 종전 소송의 신체감정촉탁병원인 ○○대학교병원(이하 '○○대병원'이라 한다)에서 받은 기관지확장제 사용 전후 폐기능검사 결과는 아래 〈표1〉 기재와 같다.〈표1〉단위 (%)2010. 9. 28.(전)2015. 3. 24.2015. 5. 26.2015. 7. 8.(전)2015, 7. 16.(전)2016. 1. 14.2016. 3. 9.2017. 6. 16.(전)전후전후전후전후FVC(노력성 폐활량)705655514642361419222628FEV1735455464141361334242525FEV1/FVC(일초율)7173666682826978786963병원○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○(특진의)○○○2) 원고의 장애인등록 등가) 원고는 2015. 4. 1. ○○○○○과 산소발생기 임대계약(임대기간 2015. 4. 1.부터 2016. 3. 31.까지)을, 2018. 2. 23.경 만성폐쇄성폐질환, 상세불명의 만성 기관지염, 상세불명의 폐기종 및 기침(이)형 천식으로 호흡기장애인 2급으로 진단되어 처방기간을 2018. 2. 23.부터 2019. 2. 22.까지로 하는 산소치료처방전을 받고 ○○○○○ 주식회사와 산소발생기 임대차 계약을 각 체결하였다.나) 원고는 호흡기장애로, 2017. 7. 11.경 장애인복지법상 장애 2급{폐나 기관지 등 호흡기관의 만성적인 기능부전으로 집 안에서의 이동 시에도 호흡곤란이 있고, 평상시의 폐환기능(1초 시 강제호기량＝FEV1)이 정상예측치의 30% 이하인 사람}으로, 2018. 5. 14.경 장애인복지법상 장애 1급{폐나 기관지 등 호흡기관의 만성적인 기능부전으로 집 안에서의 이동 시에도 호흡곤란이 있고, 평상시의 폐환기능(1초 시 강제호기량)이 정상예측치의 25% 이하인 사람}으로 각 결정되어 장애인으로 등록되었다.다) 원고는 석면피해구제법에 근거하여 석면피해인정 신청을 하였고, ○○○○공단 이사장은 2016. 11. 25. 원고에게 '원고의 경우 석면폐증 초기형(해당 폐섬유화의 침범 정도가 폐야 외측으로부터 3분의 1 미만에 해당하는 경우), 폐기능 고도 장해{FEV(노력성 폐활량)가 정상 예측치의 50% 미만이거나 FEV1(FEV1/FEV가 70% 미만인 경우)이 정상 예측치의 45% 미만이거나 DLCO(폐확산능)가 정상 예측치의 45% 미만인 경우}로 판정되어 석면폐증 1급 인정 결정하여 석면피해 등급조정을 인정한다'는 취지의 석면피해판정위원회의 심의결과를 통지하였다.라) 원고는 2018. 6. 12.경 인천 ○○청장으로부터 '활동지원등급: 2등급(라형), 인정 점수: 373점, 급여의 종류 및 내용: 활동보조, 유효기간 2018. 6. 1.부터 2020. 5. 31.까지'를 주요 내용으로 하는 사회보장급여 변경 통지서를 수령하였는데, 수급자격 심의 당시 작성·제출된 원고에 대한 장애인 활동지원 인정조사표의 내용은 아래 〈표2〉 기재와 같다.〈표2〉 식별불가표시[1]일상생활동작(ADL)조사 항목(원고에 해당되어 조사. ？작성된) 문항문항별 원고의 인정점수1. 옷갈아입기▶ 옷 벗고 입는 일을 얼마나 잘 하실 수 있습니까?？ ④다른 사람의 도움이 전적으로 필요하다.402. 목욕하기▶ 목욕과 샤워를 얼마나 잘 하실 수 있습니까?？ ④ 다른 사람의 도움이 전적으로 필요하다.303. 식사하기▶ 혼자서 식사를 얼마나 잘 할 수 있습니까?？ ③ 밥을 떠먹는데 도움이 필요하다.604. 잠자리에서 자세 바꾸기 ▶ 잠자리(요 또는 침대)에 누웠다가 앉고 앉았다가 놀고, 돌아눕는 등의 자세를 바꾸는 활동을 얼마나 잘 할 수 있습니까?？ ③다른 사람의 도움이 부분적으로 필요하다.155. 옮겨 앉기▶ 바닥, 요, 메트리스, 침대에서 의자나 휠체어에 얼마나 잘 옮겨 앉을 수 있습니까?？ ③ 옮겨 앉는데 부분적으로 다른 사람의 도움이 필요하다.156. 걷기▶혼자서 얼마나 잘 걸을 수 있습니까?？ ③ 걷는 데 다른 사람의 도움이 필요하다.207. 화장실 사용하기▶ 화장실 이용은 얼마나 잘 할 수 있습니까?？ ③ 변기에 앚고 있어서는 동작, 대소변 후에 닦는 동작 등에 있어 다른 사람의 도움이 필요하나, 빼면은 모든 때에는 도움이 필요 없다20[2]-① 수단적 일상생활수행능력(IADL) : 만 15세 이상 대상조사 항목문항문항별 원고의 인정점수1. 전화사용하기▶ 전화를 걸고 받는 일을 다른 사람의 도움 없이 혼자서 하십니까?？ ③ 많는 도움과 지속적인 조언이 필요하다.102. 물건사기▶ 상점 내에서 다른 사람의 도움 없이 사고 싶은 물건을 혼자서 구입하십니까?？ ③ 물건사기를 전혀 할 수 없어서, 다른 사람의 도움이 전적으로 필요하다.153. 식사준비▶ 식사준비(음식재료를 준비하고 요리를 하고, 밥상 차리는 일)를 다른 사람의 도움 없이 혼자서 하십니까?？ ④ 식사 준비를 할 수 없어서 다른 사람의 도움이 전적으로 필요하다.304. 집안일▶ 집안청소나 정리정돈, 친구정리, 설거지 등을 다른 사람의 도움 없이 혼자서 하십니까?？ ④ 집안일을 할 수 없어서 다른 사람의 도움이 전적으로 필요하다.155. 빨래하기▶ 빨래(손으로 직접 하거나 세탁기를 이용하든 상관없이)를 다른 사람의 도움없이 혼자서 하십니까?？ ④ 빨래를 할 수 없어서 다른 사람의 도움이 전적으로 필요하다.156. 약 챙겨 먹기▶ 약을 다른 사람의 도움 없이 혼자서 잘 챙겨 드십니까?？ ③ 약을 먹을 때마다 다른 사람의 도움이 전적으로 필요하다.157. 금전관리▶ 용돈이나 생활비, 통장관리 등 금전관리를 남의 도움 없이 혼자서 하십니까?？ ③ 금전관리를 할 수 없어서 다른 사람의 도움이 전적으로 필요하다.108. 대중교통수단 이용하기▶ 버스나 전철, 택시 등을 타고 외출할 때, 남의 도움 없이 혼자서 하십니까?？ ④ 대중교통 이용할 때 다른 사람의 도움이 전적으로 필요하다.10[3] 장애특성 고려 영역조사 항목문항문항별 원고의 인정점수1. 휠체어사용？ ③ 휠체어와 관련하여 전적으로 다른 사람의 도움이 필요하다.30[4] 사회환경 고려 영역조사 항목문항문항별 원고의 인정점수1. 사회활동 장애？ ③ 사회활동에 많이 참여한다.102. 위험상황 대처능력？ ③ 타인에 도움이 전적으로 필요하다.53. 장애인보조기구 사용능력？ ③ 타인의 도움이 전적으로 필요하다.54. 단어나 문장을 보고 이해하기？ ② 타인의 도움이 일부 필요하다.3보건복지부고시 제206-14호 '심신장애 및 활동지원이 필요한 정도 등을 평가하는 방법(갑29 (식별불가)의 3'에따른인정점수 총점3733) 의학적 견해가) 원고 주치의(1) 2015. 5. 28.자 장해진단서-장해의 원인이 되는 상병명: 늑골골절-우측, 폐기능장애-CT상 다발성 늑골골절(우측 3-10), 늑막비후로 인해 폐기능검사상 FEV1이 41.1%로 2010년 상해 전 73.1%에 비해 현격히 감소함.(2) 2015. 7. 28. 산재 환자 소견서(○○○○○병원)-2015. 7. 8. 본원에서 실시한 흉부 전산단층화촬영에서 우측 다발성 늑골골절(3번째부터 7번째 중복골절을 포함한 우측 2번째부터 10번째까지의 골절) 외에 좌상엽의 혀구역에서 기관지확장증 소견과 양측 폐의 기관지염 증상, 우상엽과 양측 폐 하부에서 무기폐가 관찰됨.-원고는 2009년부터 당뇨, 고혈압으로 치료 및 2013년(2010년의 오기로 보인다) 폐농양 진단으로 입원치료를 받은 과거력이 있는 환자로 기존 질환인 당뇨, 고혈압 및 폐농양과 현재 폐기능 상태와 연관성은 없음. 폐농양으로 2010. 9. 28. ○대 ○○병원 입원 전 폐기능검사를 시행함, 그 당시 시행한 폐기능검사와 본원에서 실시한 검사결과를 비교하였을 때 심한 폐기능 감소가 관찰되어 현재의 폐기능장해는 2010년 진단 받은 폐농양과는 연관 없을 것으로 생각됨.-재해 이전 우상엽에 발병했던 폐농양으로 인하여 우측 상부 흉강에서 적은 범위의 늑막반응이 관찰됨(2010. 10. 13. ○대 ○○병원 흉부CT). 그러나 재해 후에는 다발성 늑골골절이 우측 2번째 늑골에서부터 우측 10번 늑골까지 발생(늑골 3번째부터 7번째 까지는 중복골절임)하여 늑막비후가 진행되어 상부부터 하부까지 거의 전 범위에 걸쳐 관찰됨(본원에서 실시한 2015. 7. 8. 흉부CT). 재해 이전에 관찰되지 않던 늑막비후가 관찰되는 것으로 보아 재해가 늑막비후의 원인일 것으로 생각됨.-원고의 폐기능은 본원에서 실시한 두 차례의 폐기능검사와 동맥혈 검사를 통해 감소되어 있음을 확임함. 우측 다발성 늑골골절로 원고의 흉강은 좌측과 비교하여 볼 때 그 용적이 감소되어 있고 흉강의 움직임 또한 감소되어 있음. 그리고 이 움직임 감소를 극복하고자 원고의 우측 가슴의 근육은 왼쪽에 비해 발달된 것 또한 관찰됨. 이외 흉강 내에 발생한 늑막비후, 동반되어 있는 기관지확장증, 기관지염 등으로 인한 만성 폐쇄성 호흡기 질환도 폐기능장애의 구체적인 원인으로 생각됨. 다발성 늑골골절로 인한 흉강 감소와 그로 인한 무기폐, 만성 흉통, 늑막비후, 동반된 기관지확장증 및 기관지염 등의 만성 폐쇄성 호흡기 질환은 기승인 상병과 연관 있을 것으로 생각됨.-재해 전 시행했던 폐기능검사는 재해 전이지만 폐농양을 앓고 있을 당시의 시행한 폐기능검사로 원고의 과거 질환인 폐농양이 현재 관찰되고 있는 폐기능 감소와 연관이 적음을 어느 정도 확인할 수 있으며, 또 두 검사 결과를 통하여 검사 사이에 발생한 재해가 지금 원고의 상태와 연관이 있음을 확인할 수 있음. 2010년 실시한 폐기능검사에 비해 2015. 5. 26. 시행한 폐기능검사 결과가 악화된 것은 두 검사 사이에 발생했던 재해로 인하여 흉강 감소와 그로 인한 무기폐, 늑막비후, 만성 흉통, 기관지확장증 및 기관지염의 만성 폐쇄성 호흡기 질환이 원인이었을 것으로 생각됨.(3) 2016. 1. 4. 자 장해진단서-장해의 원인되는 상병명: 늑골골절-우측, 폐기능장애 폐기능검사상 FEV1이 34%(73.1%->41%->34%로 감소함)나) 피고 자문의 등⑴ 2016. 3. 2.자 소견서-흉벽 손상에 의한 제한성 폐질환이 인정되나, 2016. 1. 14. ○대 ○○병원에서 시행한 폐기능검사 소견상 충분히 정확한 검사가 시행되었다고 보기는 어려워 특진에 의한 재검사에 의한 재평가가 필요하다고 판단됨.⑵ 2016. 5. 1.자 피고 원처분지사 자문의사회의-흉벽 손상에 의한 제한성 폐질환으로 인한 폐기능 감소로 판단되며, 원인 상병은 다발성 늑골골절임. 원고 면담, 폐기능검사 결과, 진료기록, 방사선 사진 등을 종합적으로 판단하면 흉부장기의 장해로 인한 신체적 저하 등으로 노동능력이 평균인 이하로 명백하게 저하되어 있는 상태(1/2 정도의 노동력)임. 2010. 9. 28. 폐기능검사는 급성기 검사결과이며 이를 이용한 의학적 판단은 어려움.(3) 2017. 10. 26.자 소견서-재해 전 2010. 9. 28. 폐기능검사 및 재해 후 2015. 3. 24., 2015. 5. 26., 2015. 7. 8., 2015. 7. 16., 2016. 1. 14. 및 2017. 6. 16. 각 검사까지 검토하였음. 2016. 1.경부터 최근까지 추가 재해가 없었음에도 유의하게 폐기능검사 결과 변동이 너무 심하여 제외 후 2015. 3. 24.부터 2015. 7. 16.까지 4번의 재해 후 폐기능검사 결과를 종합한 결과 FVC 44.75% pred, TLC(총폐용량) 59%, DLCO 43%로 흉복부 장기의 장해로 인한 신체적 능력 저하 등으로 독자적으로는 일반 평균인의 1/4 정도의 노동능력 밖에 없는 경우에 해당할 것으로 판단됨.(4) 이 사건 처분에 대한 심사청구 당시 자문의 소견서-원고의 폐기능검사 결과는 제한성 폐기능을 나타내고 있고, 2015. 5.경 FEV1은 정상 예측치의 41.1.%, 2016년 34%, 2017년 25%로 지속적으로 감소하고 있음. 일반적으로 외상에 의한 다발성 늑골골절, 혈흉으로 인한 제한성 폐기능장애는 외상 후 시간이 지나 치유과정을 거치면서 호전되는 것이 정상적인 경과인데 원고는 특별한 외상의 악화나 호흡기질환의 발생 없이 지속적으로 폐기능이 나빠지는 것은 검사방법의 오류나 원고의 비협조 등 다른 요인을 고려해야 함. 흉부 방사선 검사에서는 흉막의 유착은 거의 관찰되지 않으며 폐실질의 병변도 심하지 않아서 정상적인 치유과정을 밟았다고 보임. 물론 다발성 늑골골절이 있기 때문에 제한성 폐질환이 있을 것으로 충분히 인정 할 수 있음. 하지만 이런 점을 고려한다고 하더라도 일반적인 임상경과나 흉부 방사선 검사 소견을 종합하여 보면, 원고의 상태가 일상생활을 할 수 없을 정도로 중증 호흡 부전이 있는 것은 아닌 것으로 판단되어 흉복부 장기 기능장애로 항상 간병을 받아야 하는 정도의 장애를 의미하는 장해등급 제1급에는 해당되지 않는다고 판단되며 특별히 쉬운 일 이외에는 할 수 없는 제5급 정도에 해당한다고 사료됨.다) 종전 소송의 신체감정촉탁의(○○대병원)-폐기능장해의 모든 의학적 원인: 다발성 우측 늑골 골절, 늑막비후-원고의 폐기능이 폐기능검사상 FEV1 수치가 55%→41%→36%→34%→25%로 1년간 악화된 원인: 다발성 우측 늑골 골절, 늑막비후가 폐기능 감소에 기여하였을 것으로 보이나, 지속적으로 감소하는 것에 대해서는 본원에서 시행한 검사 결과만으로는 완전히 설명하기 어려움.-원고의 늑골골절의 유합 상태를 보았을 때 폐기능검사 결과와 부합되는지 여부: 흉부엑스선 검사에서 늑골골절은 유합된 상태임. 본원에서 시행한 두 번째 폐기능검사상(FVC 28%, FEV1 25%, FEV1/FVC 63%) 심한 제한성 폐기능 저하 소견을 보임. 현재 환자가 숨을 제대로 쉬지 못하여 DLCO 결과를 산출할 수 없음. 숨을 들이쉬지 못하는 현상은 흉부 엑스선 검사에서도 발견되고 원고 검진 시 숨이 찬 증상으로 숨을 참거나 들이쉬기 어렵다고 호소하였으며, 또한 조그만 걸어도 숨이 차고 쉽게 졸음이 온다고 호소함. 현재 호흡을 참거나, 폐기능검사 시에 충분한 호흡시간을 유지하지 못하는 것에 대해서 향후 호전될지 알 수 없고, 폐기능검사 결과의 해석이나 신뢰도에 대해서는 호흡기내과 전문의의 평가가 필요함.-늑골골절에 의한 폐기능장해 진단에 동의하는지 여부: 다발성 늑골 골절로 인한 폐기능의 감소가 발생할 수 있고, 타 병원에서 시행한 폐기능검사 결과를 보았을 때 점차 폐기능이 악화된다는 사실에 대해서는 동의함. 그러나 2014. 10. 4. 발생한 다발성 늑골골절은 2015. 5. 26. 시행된 흉부 단층검사에서 거의 유합된 상태로 보임. 따라서 늑골골절이 치유됨에 따라 폐기능이 악화된다는 결론을 도출할 수 있는 것은 아님.-개인적 소인을 제외하고 늑골골절로 인한 폐기능장해 상태 진단: 개인적 소인을 배제한 결과를 얻기가 어려우나 2015. 5. 26. 시행된 흉부 단층 검사를 보면 폐 자체의 병변은 관찰되지 않으므로, 폐기능검사 결과만으로 판단한다면, '흉복부 장기의 기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람'에 해당함.라) 이 법원의 감정촉탁의-폐기능검사는 적합성이 만족되어야만 그 결과를 인정할 수 있음, 왜냐하면 폐기능 검사는 최대한 열심히 불어내지 않으면 검사결과가 낮게 나오기 때문임.-2015. 3. 24. 폐기능검사 결과는 적합성이 만족됨, 이 결과는 전형적인 제한성 폐질환의 소견임.-2016. 3. 9. 폐기능검사 결과는 적합성이 만족되지 않음. 최대한 들이마셨다고 할 수 없기 때문이고, 결과를 인정한다고 하더라도 만성폐쇄성폐질환이 아님.-2017. 6. 16. 폐기능검사 결과도 적합성이 만족되지 않음. 역시 최대한 들이마셨다고 볼 수 없기 때문이고, 기관지확장제 사용 후의 검사를 하지 않아 만성폐쇄성폐질환의 유무를 알 수 없음.-결론적으로 만성폐쇄성폐질환은 아니며, 폐기능검사의 수치를 인정할 수 있는지 여부가 관건임.-늑막골절은 제한성 폐질환임.-원고가 산소를 사용하고 있는데 의학적으로 이해되지 않는 부분임, 제한성 폐질환이면서 폐실질의 의미 있는 병변이 없는 경우는 저산소증이 동반되지 않음, 2015. 5. 26. 시행된 흉부전산화단층촬영의 판독에서 폐병변은 관찰되지 않았다고 함, 2015. 7. 8. 시행된 흉부전산화단층촬영에서 늑골골절, 선상의 무기폐, 부분적 기관지확장증이 있는 이런 병변 모두 저산소증을 유발할 정도는 아님. 중증의 폐쇄성 폐질환에서 저산소증이 보이기는 하나 원고는 만성폐쇄성폐질환이 아님. 하지만 원고에게 저산소증이 있는 것은 확인됨.-원고가 휠체어 생활을 하고 있는데 의학적으로 설명되지 않음. 저산소증이 있고 중증의 만성폐쇄성폐질환이 있는 경우에는 보행은 가능함. 첨부된 사진에서도 지팡이가 있는 것으로 보아 약간의 보행이 가능한 것인지는 알 수 없음.-활동지원 인정조사표는 원고의 활동 여부를 판단하는 좋은 근거가 될 수 있을 것임. 다만 혼자서 휠체어를 타고, 지팡이가 있는 사람이 위 활동지원 인정조사표처럼 활동의 제약이 있는지는 알 수 없음.-결론적으로 각종 검사에 관계없이 원고의 운동능력이 위 활동지원 인정조사표와 일치한다면 제3급 4호에 해당될 것으로 판단되나, 원고가 휠체어를 접을 수 있다면 그리고 위 활동지원 인정조사표와 달리 운동능력이 다르고, 휠체어를 접는 능력이 일반인의 노동력 1/4에 해당된다면 제5급 7호일 것으로 판단됨.-늑골골절로 인한 폐기능 저하가 발생한 경우 의학적으로 늑골이 유합된 이후에도 폐기능이 계속해 악화될 수 없음.-석면폐의 정도에 차이가 있지만, 폐기능에서는 제한성 폐질환을 보이고, 심한 경우에는 호흡곤란을 보임. 그런데 호흡곤란이 심한 경우에는 흉부전산화단층촬영에서 석면폐가 보여야 하나, 2015. 5. 26.과 2015. 7. 8. 시행된 흉부전산화단층촬영에서 석면폐는 보이지 않음.[인정근거] 위 거시증거, 갑 제10, 13 내지 18, 21 내지 40호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○대학교 부속 ○○병원장에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지나. 관계 법령별지 관계 법령 기재와 같다.다. 원고의 주장과 판단가. 원고의 주장아래의 이유로 이 사건 처분에는 무효사유 내지 취소사유가 있으므로, 주위적으로 무효의 확인을, 예비적으로 취소를 구한다.① 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제57조 제1항과 산재보험법 시행규칙 제46조 제10항에 의하면, 장해등급의 판정은 요양이 끝나 증상이 고정된 상태에서 실시되어야 하는데, 피고는 원고의 치료종결일인 2015. 12. 28.이 아닌 요양 중인 2015. 3. 24.부터 2015. 7. 16.까지 실시된 4회의 폐기능검사 결과 평균치를 근거로 한 피고 자문의 소견을 이유로 이 사건 처분을 함으로써 이 사건 처분에는 위 법령을 위반한 잘못이 있다.② ○○○○ 및 ○○○학회 만성폐쇄성폐질환 ○○○○위원회가 발행한 만성폐쇄성폐질환 진료지침과 보건복지부 장애등급판정기준에 의하면, 호흡기 기능장해 장해등급은 폐기능검사 결과에서 측정된 FEV1 수치를 근거로 판정되어야 함에도, 피고는 FVC, TLC(전폐용량), DLCO 수치를 근거로 한 피고 자문의 소견을 이유로 이 사건 처분을 함으로써 이 사건 처분에는 위 지침과 기준을 위반한 잘못이 있다.③ 산재보험법 시행령 제43조, 피고의 요양업무처리규정 제31조, 피고의 장해(폐질) 등급 판정 관련 업무지시 및 피고의 장애등급 판정에서의 자문의사회의 운영지침에 의하면, 주치의와 자문의가 의학적 소견을 달리하는 경우 자문의사회의 심의를 거쳐야 하고, 자문의사회의의 심의결과는 불고불리의 원칙과 불이리변경금지의 원칙에 따라 주치의와 자문의의 의학적 소견 범위 내에서 이루어져야 함에도, 피고는 자문의라고 볼 수 있는 피고 특진의에 의한 '원고의 FEV1 수치가 25%이다'란 특진결과를 배척하고 이와 다른 전제에서 이 사건 처분을 함으로써 이 사건 처분에는 자문의사회의 심의 범위를 일탈하고 불이익변경 원칙을 적용하지 아니한 잘못이 있다.④ 피고 특진결과와 종전 소송의 신체감정촉탁결과에 의하면, 원고의 FEV1 수치는 25%로 고정되었고, 종전 소송의 판결문에도 '원고의 FEV1 수치가 현재 25%로 고정된 것으로 보인다'는 취지로 기재되어 있으므로, 피고는 위 수치를 근거로 원고의 장해등급을 판정해야 함에도, 이와 다른 전제에서 이 사건 처분을 함으로써 이 사건 처분에는 종전 소송의 판결내용 등을 위반한 잘못이 있다.⑤ 원고는 피고의 특진에서 FEV1 수치가 25%라는 진단을 받았고, 위 진단서는 합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다는 대법원 판결이 있음에도, 이와 다른 전제에서 이 사건 처분을 함으로써 이 사건 처분에는 대법원 판결 등을 위반한 잘못이 있다.다. 판단1) 위 ① 주장에 대하여행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 할 것이다(대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두11979 판결 등 참조).위 기초사실과 위 거시증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분에 처분을 무효 또는 취소할 만한 하자가 있음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 무효 및 취소 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.가) 피고가 이 사건 처분을 하면서 근거 중 하나로 든 2017. 10. 26.자 피고 자문의 소견서에 '2016. 1.경부터 최근까지 추가 재해가 없었음에도 유의하게 폐기능검사 결과 변동이 너무 심하여 제외 후 2015. 3. 24.부터 2015. 7. 16.까지 4번의 재해 후 폐기능검사 결과를 종합한 결과, FVC 44.75% pred, TLC 59%, DLCO 43%로 흉복부 장기의 장해로 인한 신체적 능력저하 등으로 독자적으로 일반 평균인의 1/4 정도의 노동능력 밖에 없는 경우에 해당할 것으로 판단된다'는 내용이 기재되어 있어, 일견 피고가 치료 종결 후가 아닌 그 전의 요양 중인 원고의 장해상태를 기준으로 이 사건 처분을 한 것이 아닌가 하는 오해가 들 수도 있다.나) 아래 3).에서 보는 바와 같이 자문의의 소견은 이 사건 처분을 함에 있어 '자문' 정도의 의미를 가질 뿐이고, 아래 3).에서 보는 바와 같이 장해등급 판정은 자문의의 소견과 FEV1 수치뿐만 아니라 다양한 의학적 자료 등을 근거로 장해로 인해 상실되는 노동력의 정도에 의해 판정된다.다) 게다가 피고가 원고에게 통지한 것으로 보이는 장해등급결정통지서에는 '주치의 소견으로 폐기능검사상 FEV1 34%, 자문의 소견으로 흉복부 장기의 장해로 인한 신체적 능력저하 등으로 독자적으로 일반 평균인의 1/4 정도의 노동능력 밖에 남아 있는 않은 경우에 해당'하여 장해등급 제5급 7호 결정을 했다는 내용이, 장해급여사정서에도 '종전 소송 결과 공단패소(그 판결문에는 원고의 FEV1 수치가 25%로 고정되었다는 내용이 있다)와 호흡기내과 자문' 결과 흉복부 장기의 기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람에 해당하여 장해등급 제5급 7호 결정을 한다는 내용이 각 기재되어 있을 뿐이다.라) 위 나), 다).의 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 처분을 하면서 치료종결 당시 원고의 장해상태를 피고 자문의의 소견과 같이 '2015. 3. 24.부터 2015. 7. 16.까지 4번의 재해 후 폐기능검사 결과를 종합한 결과, FVC 44.75% pred, TLC(총폐용량) 59%, DLCO 43%'로 보고 판단하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.마) 설령, 원고의 주장과 같이 피고가 원고의 장해상태를 '2015. 3. 24.부터 2015. 7. 16.까지 4번의 재해 후 폐기능검사 결과를 종합한 결과, FVC 44.75% pred, TLC(총폐용량) 59%, DLCO 43%'로 보았다고 하더라도, 아래의 사정 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 처분 당시 존재하는 신뢰할 만한 자료들을 기초로 원고의 치료종결 당시 장해상태를 추단한 것이므로, 이를 산재보험법령을 위반한 것으로 볼 수는 없다, ⑴ 원고는 늑골골절로 인한 폐기능장해로 요양을 하였는데, 기본적으로 요양은 상병을 호전시키기 위한 치료를 의미하는 점에 비추어 보면, 특별한 사정이 없다면 치료 종결일에 가까워질수록 원고의 폐기능검사 결과는 호전되어야 함에도 원고의 폐기능검사 결과는 그 양상이 정반대여서 그 검사결과를 있는 그대로 신뢰하기는 어려워 보인다. 종전 법원의 감정촉탁의와 이 법원의 감정촉탁의 모두 위 검사결과를 의학적으로 완전히 설명하기 어렵다는 견해를 제시했다.⑵ 게다가 이 법원의 감정촉탁의는, 원고의 치료종결 후에 실시된 2016. 3. 9.자와 2017. 6. 16.자 각 폐기능검사 결과가 적합성을 갖추지 못하였다는 견해를 제시했는데, 기본적으로 폐기능검사는 적합성과 재현성을 갖추지 못하면 그 결과의 신뢰성을 담보 할 수 없는 점 등에 비추어, 위 각 폐기능검사 결과 역시 그대로 신뢰하기는 어려워 보인다.⑶ 더욱이 종전 법원의 감정촉탁의는, 다발성 늑골골절은 2015. 5. 26. 시행된 흉부 단층검사에서 거의 유합된 상태로 보이고, 폐 자체의 병변은 관찰되지 않는다는 견해를 제시하였는데, 위 견해에 비추어 보면, 적어도 그 무렵부터는 늑골골절 자체가 폐기능에 어떤 영향을 미치지는 않았을 것으로 보인다.⑷ 원고는 2016. 11. 25. 무렵 ○○○○공단 이사장으로부터 '원고가 석면폐증 1급으로 인정되었다'는 석면피해판정위원회의 심의결과를 통지받았는데, 늦어도 이 무렵부터는 석면폐증이 폐기능에 좋지 않은 영향을 미쳤을 가능성을 배제할 수 없으므로, 적어도 그 무렵부터의 폐기능검사 결과는 원고의 치료종결 후 장해상태를 제대로 반영하는 것으로 보기 어렵다.(5) 피고 자문의는 그 무렵 원고를 상대로 폐기능검사를 하는 것이 더는 큰 의미가 없고 치료종결 직후의 신뢰할 만한 페기능검사 결과가 부재하는 상황에서 그때까지 제출된 폐기능검사 결과 중 위 ⑴ 내지 ⑷의 사정 등을 감안해 신뢰할 수 있다고 본 2015. 3. 24.자, 2015. 5. 26.자, 2015. 7. 8. 및 2015. 7. 16.자 각 폐기능검사 결과를 토대로 치료종결 당시 원고의 장해상태를 추정하고, 그 내용에 소견에서 기재한 것으로 보인다.2) 위 ② 주장에 대하여위 관계 법령과 위 기초사실에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 원고의 위 주장도 이유 없다.가) 이 법원의 감정촉탁의의 견해에 의하면, 원고의 늑골골절에 의한 폐기능장해는 제한성 폐기능장해로 폐쇄성 폐기능장해와는 다르다고 하므로, 폐쇄성 폐질환을 대상하는 대한결핵 및 호흡기학회 만성폐쇄성폐질환 진료지침을 원고에게 적용하기 어렵다.나) 보건복지부의 장애등급판정기준은 장애인복지법 시행규칙 제12조 제2항에 의하여 보건복지부장관이 고시하는 것으로 장애인복지법은 산재보험법과 그 입법취지를 달리하므로 위 장애등급판정기준에서 그와 같이 규정하고 있다고 하여 산재보험법상 장해등급을 결정함에 있어 그 기준에 의하여야 하는 것은 아니다.다) 흉부장기의 장해와 관련된 산재보험법령을 보면, 기본적으로 그 장해등급은 흉부장기의 장해로 인해 상실되는 노동력의 정도에 의해 판정되는 것으로, 그 판정을 위해서는 FEV1 수치만이 아니라 다양한 의학적 자료 등을 근거로 종합적 판단이 이루어진다.3) 위 ③ 주장에 대하여위 관계 법령과 위 기초사실에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 원고의 위 주장도 이유 없다.가) 피고가 최초 장해등급 결정을 할 당시에는 자문의의 자문과 자문의사회의의 심의를 거쳤으나, 이 사건 처분을 하면서는 자문의의 자문만을 거쳤을 뿐이고 자문의사회의의 심의를 거친 바가 없어 이 사건 처분의 위법 여부를 판단함에 있어 원고가 주장하는 자문의사회의의 심의 범위 일탈과 불이익변경금지원칙위반을 거론할 여지가 없다.나) 설령 이 사건 처분이 원고의 주장과 같이 피고의 규정과 지침을 위반한 것으로 보더라도, 장해급여 청구에 대한 지급 여부의 결정 권한은 피고가 갖고 있고, 자문의와 자문의사회의는 피고가 그 결정 권한을 행사하는데 '자문'을 하는 역할에 그칠 뿐이어서 피고가 자문의의 자문과 자문의사회의 심의 없이(법령상 의무적으로 거칠 것을 요구하는 경우를 제외한다) 또는 그와 다른 내용으로 권한을 행사하였다고 하여 그 권한 행사의 결과인 처분에 그 처분을 무효 또는 취소시켜야 하는 하자가 있다고 보기도 어렵다.4) 위 ④, ⑤ 각 주장에 대하여민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 다른 한편 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결 참조), 형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다. 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해 진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 증명력을 판단하는 데 매우 신중하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결 참조).위 기초사실과 위 거시증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고의 위 주장들도 모두 이유 없다.가) 종전 소송에서 법원은 '원고의 폐기능검사상 FEV1 수치가 피고의 특진에 따른 2016. 3. 9.경 25%, 그 이후 이 법원의 신체감정촉탁결과 25%로 동일하게 나와 현재 25%로 고정된 것으로는 보인다. 이 법원의 감정촉탁의는 이 사건 사고로 폐기능장해의 원인이 되었던 늑골골절이 유합되어 거의 치유되었음에도 그 이후 계속 폐기능이 악화된 원인을 완전히 설명할 수 없고, 원고의 개인적 소인을 감안하여 이 사건 사고로 인한 원고의 폐기능장해 상태는 흉복부 장기의 기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람에 해당한다는 소견을 밝혔으며, 이에 따르면 원고의 장해등급은 제5급 7호(흉복부 장기의 기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 쉬운 일 외에는 할 수 없는 사람)에 해당된다. 또 현재 고정된 것으로 보이는 폐기능검사상 FEV1 수치 25%에 의할 경우 원고의 장해등급은 그 보다 더 중한 상태에 해당한다'는 이유로 최초 장해등급 결정을 취소하는 판결을 선고했고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.나) 확정된 종전 판결에 의할 경우, 치료종결 무렵 원고의 FEV1 수치가 25%였다는 사실이 인정될 여지가 없지 않다.그러나, 원고는 종전 소송의 신체감정 당시 폐기능검사를 하면서 적합한 검사를 위해 필요한 들숨이나 날숨을 제대로 수행하지 못한 것으로 보이고, 그에 따라 종전 소송의 신체감정촉탁의는 폐기능검사 결과의 해석이나 신뢰도에 대해서는 ○○○내과 전문의의 평가가 필요하다는 견해를 제시하였다. 이에 이 법원의 ○○○내과 감정촉탁의는 원고의 2016. 3. 9.자 폐기능검사(피고 특진에 의한 폐기능검사를 말한다) 결과와 2017. 6. 16.자 폐기능검사(종전 소송의 신체감정에서의 폐기능검사를 말한다) 결과는 모두 원고가 최대한 숨을 들이마셨다고 볼 수 없어 그 적합성이 만족되지 않는다는 소견을 제시했다. 여기에 통상 폐기능검사 결과는 적합성과 재현성이 인정되어야 그 결과를 신뢰할 수 있는 점에 비추어 보면, 결국 원고가 제출한 증거들만으로는 치료종결 무렵 원고의 FEV1 수치가 25%임을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고의 치료종결 무렵 FEV1 수치를 25%로 보지 않은 것에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없다.다) 피고가 종전 판결이 확정된 이후 원고의 장해등급을 최초 장해등급 결정보다 더 상위 등급으로 한 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 확정된 종전 판결의 기속력에 위반하지 않는다(게다가 피고는 이 사건 처분을 하면서 최초 장해등급 결정을 위법하다고 본 사유에 저촉하지 않는 범위 내에서 사실인정과 판단을 할 수 있고, 종전 판결의 인정 사실 전부에 대하여 기속되는 것은 아니라고 할 것이다).5) 원고의 장해등급에 대하여원고가 이 사건 처분 이전에 호흡기장해로, 2015. 4. 1. ○○○○○과 산소발생기 임대계약을 체결하고, 2016년경 석면피해판정위원회로부터 석면폐증 1급으로 인정받았으며, 2017년경 장애인복지법상 장애 2급 장애인으로 등록되었고, 이 법원의 감정촉탁의는 원고의 운동능력이 2018년경 작성된 것으로 보이는 위 활동지원 인정조사표와 일치한다면 원고의 장해상태가 제3급 4호에 해당한다는 견해를 제시하였음을 앞서 인정한 바와 같다.그러나, 위 기초사실과 위 거시증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로 원고의 장해상태가 장해등급 제5급을 초과하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.가) 장해급여는 업무상 재해로 상실된 노동능력을 일정 수준까지 보장하는 것을 주 목적으로 하고 있으므로, 업무상 재해로 인정된 기승인 상병과 인과관계 있는 장해상태를 기준으로 장해등급을 산정해야 한다.나) 원고가 2015. 4. 1. ○○○○○과 산소발생기 임대계약을 체결했지만, 이는 업무상 재해 발생일로부터 6개월이 지난 후이고, 당시 원고는 업무상 재해 발생일부터 상병을 호전시키기 위한 치료를 지속적으로 받고 있는 상태에 있던 중이어서 위 산소 발생기의 필요가 기승인 상병으로 인한 폐기능장해에서 기인한 것이라 단정하기 어렵다.다) 원고는 늦어도 2016. 11.경부터는 석면폐증을 앓았고, 그로 인하여 폐기능이 악화되었을 가능성을 배제할 수 없는데, 석면폐증 1급 인정, 장애 2급 장애인으로의 등록 및 위 활동지원 인정조사표는 모두 2016. 11.경 이후에 이루어진 것으로, 그 결과에 피고로부터 업무상 재해로 요양승인을 받았음을 인정하기 부족한 석면폐증으로 인한 폐기능 저하 부분이 반영되어 있을 가능성을 배제할 수 없다.라) 이 법원의 감정촉탁의는 원고의 폐기능장해는 늑골골절로 인한 제한성 폐질환으로, 의학적으로 원고가 산소를 사용하고, 휠체어 생활을 하는 것과의 연관성을 설명하기 어렵다는 견해를 제시하였다.마) 원고가 종전 소송의 감정촉탁의에게 '조금만 걸어도 숨이 차고 쉽게 졸음이 온다'고 호소하였고, 지팡이를 무릎에 올린 채 혼자 휠체어를 타고 있는 원고의 모습을 찍은 사진을 제출한 사정 등에 비추어, 원고의 운동능력이 위 활동지원 인정조사표에 기재된 정도(걷는데 다른 사람의 도움이 필요하다, 장애인보조기구 사용능력과 관련해 타인의 도움이 전적으로 필요하다)의 제한이 있는지 여부에 관하여 다소 의문이 든다.바) 이 법원의 감정촉탁의는, 원고가 휠체어를 접을 수 있다면 그리고 위 활동지원 인정조사표와 운동능력이 다르고 휠체어를 접는 능력이 일반인의 노동력 1/4에 해당된다면 장해등급 제5급 7호에 해당할 것이고 판단된다는 견해를, 피고 자문의도 원고는 흉복부 장기의 장해로 인한 신체적 능력 저하 등으로 독자적으로는 일반 평균인의 1/4 정도의 노동능력 밖에 없는 경우에 해당할 것으로 판단된다는 견해를 각 제시했다.6) 소결론따라서, 이와 같은 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각한다.판사 판사1