요양불승인처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2016. 11. 11. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 인천 이하생략 소재 ○○요양병원에서 간병인으로 일하던 중 2016. 9. 17. 환자가 침대에서 내려와 넘어지는 것을 부축하다가 함께 넘어져 ‘우측 경골 고평부 골절, 우측 슬관절 염좌, 우측 내측 반월상 연골판 손상’으로 진단받 고 2016. 9. 20. 피고에게 요양급여를 신청하였다.나. 이에 피고는 2016. 11. 11. 원고에게 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 요양불승인결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장　원고는 ○○요양병원 또는 원고가 소속된 간병인협회인 ○○간병의 근로자라고 봄이 상당함에도 불구하고 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단　1) 산업재해보상보험법에서 ‘근로자’란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따 라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속 을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 참조).　2) 을 제2 내지 5호증, 을 제7호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제10, 11호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○○○○○○○○○○○○조합 ○○요양병원에 대한 사실조회결과, 증인 소외1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① ○○간병은 유료 직업소개소로서 간병인을 회원제로 모집하여 구인자와 구직자로부터 수수료로 각 35,000원을 지급받고 구직자인 간병인을 구인자인 병원에 소개시켜 주는 업무를 하는 점, ② ○○간병은 간병인을 모집하여 병원에 소개하는 형태로 근로자는 없고 간병인의 소득에 대하여는 병원에서 사업소득으로 신고하고 있는 점, ③ 원고는 ○○간병과 사이에 근로계약서를 작성하지 않았고 간병인들에게 적용되는 취업규칙 복무규정인사규정이 없으며 간병인들이 ○○간병에 가입하거나 탈퇴하는 것이 매우 자유로운 것으로 보이는 점, ④ 원고는 ○○요양병원과 사이에서도 근로계약서를 작성 한 바 없고 병원에서 간병인들에게 적용되는 취업규칙복무규정인사규정이 없으며 간병인들에 대한 기본적인 교육은 ○○간병에서 하고 간병인이 교체될 때에도 이전에 같은 환자를 담당하던 간병인이 인수인계를 하며 병원에서 간병서비스 제공과 관련하여 일부 지휘감독이 있다 하더라도 이는 환자관리를 위한 부수적인 내용으로 볼 수 있는 점, ⑤ 원고는 ○○요양병원 또는 ○○간병으로부터 업무와 관련하여 구체적인 지휘 감독을 받았다고 보기 어렵고 개인사유로 휴가, 외출, 근무시간 변경 등의 사유가 발생하면 사전에 보고를 하거나 승인을 받지 않은 점, ⑥ 간병인들은 스스로 대체 간병인을 통하여 업무를 대행하게 할 수 있고 ○○간병에 자유롭게 대체인력의 공급을 요구할 수 있으며 자유롭게 일을 그만둘 수도 있는 점, ⑦ 간병인이 지급받는 간병비는 ○○간병과 간병인이 정하고 병원에 파견할 당시 정해지는데 원고는 일 73,000원을 지급받기로 정하여졌으며 기본급이나 고정급은 없었으며 4대 사회보험에도 가입하지 않은 점, ⑧ 간병인들은 자신의 돈으로 간병복을 구입하고 간병업무를 수행하는 중 발생하는 환자의 부상이나 사고 등에 대비하여 간병인 스스로 배상책임보험에 가입하는 점 등에 비추어 보면 원고가 ○○요양병원 또는 ○○간병의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 근로기준법상 근로자가 아니라는 이유로 원고의 요양승인신청 을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1