요양급여 및 휴업급여 불승인처분취소 청구의 소

【연관판결】서울고등법원,2018누46959,2심【주문】1. 피고가 2017. 2. 9. 원고에게 한 요양급여 및 휴업급여 불승인 처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.3. 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.【청구취지】주문 제1, 2항과 같다, 산업재해보상보험법(2017. 10. 24. 법률 제14933호로 일부개정된 것, 이하 '개정 산재보험법'이라 한다) 부칙 제1조, 부칙 제2조 중 제37조 제1항 제3호 나목, 제3항, 제4항 각 부분의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 ○○○○○ 주식회사 소속 근로자로서, 2014. 4. 29. 업무를 마치고 원고 소유의 오토바이를 타고 퇴근하면서 교차로에서 신호에 따라 직진하던 중 신호를 위반하여 좌회전하는 택시와 충돌한 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)로 '외상성 경막상출혈, 두개골 안면골 골절, 외상성 뇌내출혈 등'(이하 '이 사건 상병'이라 한다)의 진단을 받은 후 2017. 1.경 피고에 요양급여를 신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)하였다.나. 피고는 2017. 2. 9. 원고에게 '산재보험의 혜택을 받기 위해서는 근로자가 출퇴근 하던 중 발생한 사고가, ① 사업주가 출퇴근용으로 제공한 교통수단을 이용하던 중 발생한 사고, ② 출퇴근용으로 이용한 교통수단에 대한 관리나 이용할 수 있는 권한이 근로자측에 있지 않을 것의 기준 모두에 해당하여야 하는데, 사고 당시 오토바이는 소유와 이용 및 관리 등의 권한이 원고 본인에게 전부 맡겨져 있어 출퇴근 전반이 사업주의 지배관리 하에 있다고 보기 어렵다는 이유와 평균임금은 구 산업재해보상보험법(2017. 10. 24. 법률 제14933호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법'이라 한다) 제5조 (정의), 같은 제37조(업무상 재해의 인정기준), 같은 법 시행령 제29조(출퇴근 중의 사고)를 관계법령으로 들어 불승인 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장헌법재판소가 이 사건 처분의 근거법률인 구 산재보험법 제37조 제1항 제1호 다목 (이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)에 대하여 헌법불합치결정을 한 이상 피고는 이 사건 조항의 적용을 가급적 피하는 것이 마땅하고, 출퇴근 중 사고는 구 산재보험법 제 37조 제1항 제1호 가목에서 정한 '근로계약에 따르는 행위를 하던 중 발생한 사고' 또는 같은 항목에서 정한 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 사고로 볼 수 있어 업무상 재해로 볼 수 있음에도 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단앞서 본 바와 같이 피고는 원고의 2017. 1.경 이 사건 신청에 대하여 이 사건 사고가 구 산재보험법 시행령 제29조(출퇴근 중의 사고)에 해당하지 않는다는 취지로 2017. 2. 9. 이 사건 처분을 하였고, 구 산재보험법 시행령 제29조는 근로자가 출퇴근 하던 중에 발생한 사고가 다음 각 호의 요건 모두에 해당하면 이 사건 법률조항에 따른 업무상 사고로 본다고 규정하고 있으므로, 결국 피고는 이 사건 사고가 이 사건 법률조항에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하였다고 할 것이다(피고는 이 사건 변론종결일까지 처분사유를 추가 또는 변경한 바 없다).그런데, 헌법재판소는 2016. 9. 29. 선고 2014헌바254 전원재판부 결정에서, 이 사건 법률조항이 보험급여 대상에서 '도보나 자기 소유 교통수단 또는 대중교통수단 등을 이용하여 출퇴근하는 산재보험헙 가입 근로자'(이하 '비해택근로자'라 한다)를 제외한 것은 사업주가 제공하거나 그에 준하는 교통수단을 이용하여 출퇴근하는 산재보험법 가입 근로자'(이하 '혜택근로자'라 한다)와 비교하여 본질적 차이가 없음에도 합리적 이유 없이 차별하여 헌법/제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다고 판단하고, 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언하는 경우 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하는 최소한의 법적 근거마저도 상실되는 부당한 법적 공백상태와 혼란이 발생할 우려가 있다는 이유로 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치를 선언함과 아울러 이 사건 법률조항은 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 잠정 적용된다고 결정하였다(이하 '이 사건 헌법불합치결정'이라 한다). 이 사건 헌법불합치결정에 나타난 이 사건 법률조항의 위헌성, 이 사건 법률조항에 대한 헌법불합치결정 및 잠정적용의 이유 등을 종합해 보면, 이 사건 헌법불합치결정에서 이 사건 법률조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 기존의 혜택근로자에 대하여 보험급여를 계속 지급할 수 있는 근거규정이라는 점에 미치는데 그치고, 나아가 비혜택근로자에 대하여 보험급여의 지급을 배제하는 근거규정이라는 점에까지는 미치지 아니한다고 봄이 타당하다. 결국 이 사건 법률조항 가운데 그 해석상 비혜택근로자를 보험급여 지급대상자에서 배제한 부분은 여전히 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다.한편, 헌법불합치결정은 심판대상이 된 법률조항이 실질적으로 위헌임에도 불구하고 그 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하지 아니하고 당해 법률조항의 형식적 존속을 유지시키면서 입법자로 하여금 그 위헌성을 제거하도록 한 뒤, 입법자의 입법개선에 따라 개선된 입법을 적용시킬 것을 명하는 결정으로, 당해 법률조항이 위헌이라는 것을 전제로 하고 있으므로 위헌결정의 한 유형으로 기속력을 갖는다(헌법재판소 1989. 9. 8. 선고 88헌가6 전원재판부 결정, 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다5450 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008두15596 판결 등 참조). 그리하여, 헌법불합치결정이 선고된 경우, 입법자는 헌법불합치결정의 내용에 따라 즉시 또는 주문에 특정된 기간 내에 동 법률의 규율내용을 위헌성이 제거된 법률로 개정하여야 하고(헌법재판소 1989. 9. 8. 선고 88헌가6 전원재판부 결정), 행정청과 법원은 원칙적으로 헌법불합치가 선언된 법률조항을 전제로 계속 중인 절차를 개선입법이 있을 때까지 중지하여야 하며(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 92헌바49 전원재판부 결정), 예외적으로 헌법재판소 결정의 주문에 의하여 종래의 법적 상태보다 더욱 헌법질서에서 반하는 법적 상태의 발생을 방지하기 위하여 위헌법률의 잠정적용(헌법불합치결정의 시점과 개정 법률의 시행 시점 사이의 기간)이 허용될 뿐이다(헌법재판소 1995. 9. 28. 92헌가11 전원재판부 결정).설령 피고의 이 사건 처분이유와 같이 이 사건. 사고가 이 사건 법률조항에 해당하지 않는다고 보더라도(개정 산재보험법 부칙에 소급적용에 관한 경과규정이 없고, 게다가 이 사건 사고가 이 사건 헌법불합치결정 이전에 발생한 후 이 사건 헌법불합치결정 이 후 이 사건 소가 제기됨에 따라 이 사건에 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미치지 않아 결과적으로 이 사건 법률조항이 이 사건 처분의 근거법령이 된다 하더라도), 이 사건 신청과 이 사건 처분이 모두 이 사건 헌법불합치결정 이후 개선입법 이전에 있었고, 처분의 위법성 판단시점은 처분시임이 일관된 판례의 입장(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조)인 이상, 이 사건 헌법불합치결정에 기속되는 피고는 구 산재보험법의 다른 법률조항에 근거하여 처분을 함은 별론으로 하더라도 이 사건 처분을 함에 있어 무작정 이 사건 법률조항을 적용하여 이 사건 처분을 할 것이 아니라 개선입법이 있기를 기다린 후 개선입법의 규정(특히 입법자가 개선입법에 보험급여 사유 발생일까지 개선입법의 효력을 소급시키는 경과규정을 들 가능성을 배제할 수 없다), 이 사건 헌법불합치결정의 취지 등을 감안하여 개선입법된 법률이 적용되는 사안인지 여부를 검토한 후 이 사건 처분을 하였어야 함에도, 이 사건 헌법불합치결정이 있은 후 개선입법이 되기도 전에 헌법불합치결정이 선고된 이 사건 법률조항에 근거해 이 사건 처분을 한 것은 헌법재판소법 제47조 제1항에 정한 위헌결정의 기속력을 위반해 위법하므로, 나머지 점에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다.3. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단가. 신청인(원고, 이하 '원고'라 한다)의 주장 및 신청대상 법률조항의 확정1) 원고는 개정 산재보험법 부칙 제1조(이 법은 2018. 1. 1.부터 시행한다)와 부칙 제2조(제5조 및 제37조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 발생한 재해부터 적용한다)가, 개정 산재보험법 개정 전 출퇴근 중 사고를 당한 근로자를 대상에서 제외하여 그 권리를 심각하게 침해함과 동시에 합리적인 이유 없이 개정 산재보험법 개정 전후 출퇴근 중 사고를 당한 근로자를 차별하여 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다고 주장 하면서, 위 각 부칙규정(이하 '각 부칙규정'이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.2) 그런데 원고의 신청 취지는, 원고와 같은 이 사건 헌법불합치결정과 개정 산재보험법 시행 전의 비혜택근로자에 대하여 개정 산재보험법을 소급하여 적용하도록 규정하지 아니한 부분의 위헌성을 주장하는 것으로 보이므로, 각 부칙규정 중 제37조 제1항 제3호 나목, 제3항, 제4항 각 부분을 신청대상 법률조항으로 확정한다.나. 판단1) 헌법불합치결정에 의한 입법개선의무에 따라 입법자가 개선입법을 함에 있어 소급적용 규정을 둘 의무가 있는 경우에도 그 구체적인 소급적용의 범위는 구체적 사안마다 헌법불합치결정의 취지, 헌법불합치결정이 선고된 법률조항의 위헌성의 내용과 정도, 개선입법의 내용과 그 소급적용이 다른 보호법익에 미치는 영향 정도 등 제반 사정을 고려하고 헌법상 보호법익을 비교형량하여 도출되어야 할 것이고, 입법자는 이러한 의무에 반하지 않는 범위 내에서 입법형성의 재량을 갖는다고 할 것이므로, 헌법 불합치결정에 따른 개선입법이 제한 없이 소급적용되어야 하는 것은 아니다(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌마723 전원재판부 결정 등 참조).2) 위 거시증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합해 보면, 개정 산재보험법 각 부칙규정이 개정 산재보험법 시행일 이전의 비해택근로자에 대하여 소급적용을 인정하는 경과규정을 두지 아니한 것이 헌법 제11조 제1항에 정한 평등의 원칙에 위반한다고 보기 어렵다.가) 입법자는 산재보험기금의 재정상황 등을 종합하여 보험급여 지급대상자의 범위 등을 정할 재량을 가지고 있고, 이러한 입법자의 판단은 원칙적으보 존중되어야 한다. 헌법불합치결정 전의 비혜택근로자에 대해서까지 소급적으로 보험급여 지급대상에 포함시키게 되면 적지 않은 규모의 국가재정 부담을 유발하게 되므로, 입법자는 그와 같은 국가재정 상황과 보험수급 구조를 고려하여 합리적인 범위 내에서 그 적용대상을 제한할 수 있다고 보아야 한다.나) 헌법재판소법 제47조 제2항은 형벌에 관한 것이 아닌 한 헌법재판소에서 위헌으로 선언된 법률 또는 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 장래를 향하여 효력을 상실한다고 규정하고 있다. 이는 입법자가 위헌결정이 있을 때 대립하는 두 헌법적 가치, '구체적 정의 또는 평등의 원칙'과 '법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙' 중 법적 안정성을 더 높이 평가한 것으로서, 그로 인하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생원리인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화될 수 있다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 전원재판부 결정 참조).그런데 헌법불합치결정은 위헌결정의 일종으로서 그 결정에 따른 합헌성의 실현이 위헌성을 제거한 개선입법에 의하여 이루어진다는 점에서만 단순 위헌결정과 차이가 있을 뿐이므로, 그 개선입법의 효력 역시 단순 위헌결정의 효력과 마찬가지로 헌법불합치결정이 있은 날부터 장래를 향하여 미치는 것이 원칙이라고 할 것이다.다) 나아가 헌법재판소는 이 사건 헌법불합치결정에서 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반된다고 판단하면서도 위 조항에 관한 계속적용을 명하였는데, 이 사건 헌법 불합치결정의 취지가 헌법불합치결정 전에 그 사유가 발생하여 구 산재보험법이 적용되어야 할 일반사건에 대하여도 위헌성이 제거된 개선입법을 소급적용하도록 요구한 것으로 볼 수 없다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없어 기각한다.판사 판사1