요양급여신청불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2018누47938,2심【주문】1. 피고가 2017. 7. 19. 원고에게 한 요양급여신청불승인처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 서울 송파구 위례성대로 이하생략에 있는 '○○'이란 상호의 음식점 요리사로서, 2014. 7. 9. 22:45경 업무를 마치고 원고 소유의 자전거를 타고 퇴근하던 중, 하남시 춘궁동 이하생략 지상 국도에서 브레이크를 잡다가 갓길로 굴러떨어지는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)로 '양쪽다리 마비, 척추손상, 신경인성 방광 등'(이하 '이 사건 상병'이라 한다)의 진단을 받은 후 2017. 6. 30. 피고에 요양급여를 신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)하였다.나. 피고는 2017. 7. 19. 원고에게 '출퇴근 중 재해는 사업주가 출퇴근용으로 제공된 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리 하에서 출퇴근 중 발생한 사고를 인정하고 있음, 원고는 소속 사업장에서 일을 마치고 원고 소유의 자전거를 이용하여 자택으로 퇴근하던 중 하남시 춘궁동 이하생략 지상 국도(춘궁저수지 앞 국회에서 브레이크를 잡다가 갓길로 떨어지는 낙상사고로 위와 같은 부상을 입었으나, 원고 개인 소유 자전거를 이용하여 퇴근한 것으로 퇴근의 방법과 경로가 원고에게 유보되어 있어 사업주의 지배관리 하에 있다고 할 수 없다는 이유와 구 산업재해보상보험법(2017. 10. 24. 법률 제14933호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법'이라 한다) 제5조(정의), 제37조(업무상 재해의 인정기준), 같은 법 시행령 제29조 (출퇴근 중의 사과를 관계법령으로 들어 불승인 결정(이하 의 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장헌법재판소가 이 사건 처분의 근거법률인 구 산재보험법 제37조 제1항 제1호 다목(이하 '이 사건 법률조항이라 한다)에 대하여 헌법불합치결정을 한 이상 피고는 이 사건 법률조항을 적용할 수 없고, 헌법불합치결정에 따른 개선입법인 산업재해보상보험법(2017. 10. 24. 법률 제14933호로 일부개정된 것, 이하 '개정 산재보험법'이라 한다)을 적용하여야 함에도, 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단앞서 본 바와 같이 피고는 원고의 2017. 6. 30.경 이 사건 신청에 대하여 이 사건 사고가 구 산재보험법 시행령 제29조(출퇴근 중의 사과에 해당하지 않는다는 취지로 2017. 7. 19. 이 사건 처분을 하였고, 구 산재보험법 시행령 제29조는 근로자가 출퇴근하던 중에 발생한 사고가 다음 각 호의 요건 모두에 해당하면 이 사건 법률조항에 따른 업무상 사고로 본다고 규정하고 있으므로, 결국 피고는 이 사건 사고가 이 사건 법률조항에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하였다고 할 것이다(피고는 이 사건 변론종결 일까지 처분사유를 추가 또는 변경한 바가 없다).그런데, 헌법재판소는 2016. 9. 29. 선고 2014헌바254 전원재판부 결정에서, 이 사건 법률조항이 보험급여 대상에서 '도보나 자기 소유 교통수단 또는 대중교통수단 등을 이용하여 출퇴근하는 산재보험법 가입 근로자'(이하 '비혜택근로자'라 한다)를 제외한 것은 사업주가 제공하거나 그에 준하는 교통수단을 이용하여 출퇴근하는 산재보험법 가입 근로자(이하 '혜택근로자'라 한다)와 비교하여 본질적 차이가 없음에도 합리적 이유 없이 차별하여 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다고 판단하고, 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언하는 경우 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하는 최소한의 법적 근거마저도 상실되는 부당한 법적 공백상태와 혼란이 발생할 우려가 있다는 이유로 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치를 선언함과 아울러 이 사건 법률조항은 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 잠정 적용된다고 결정하였다(이하, 이 사건 헌법불합치결정'이라 한다). 이 사건 헌법불합치결정에 나타난 이 사건 법률조항의 위헌성, 이 사건 법률조항에 대한 헌법불합치결정 및 잠정적용의 이유 등을 종합 해 보면, 이 사건 헌법불합치결정에서 이 사건 법률조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 기존의 혜택근로자에 대하여 보험급여를 계속 지급할 수 있는 근거규정이라는 점에 미치는 데 그치고, 나아가 비해택근로자에 대하여 보험급여의 지급을 배제하는 근거규정이라는 점에까지는 미치지 아니한다고 봄이 타당하다. 결국 이 사건 법률조항 가운데 그 해석상 비해택근로자를 보험급여 지급대상자에서 배제한 부분은 여전히 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다.한편, 헌법불합치결정은 심판대상이 된 법률조항이 실질적으로 위헌임에도 불구하고 그 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하지 아니하고 당해 법률조항의 형식적 존속을 유지시키면서 입법자로 하여금 그 위헌성을 제거하도록 한 뒤, 입법자의 입법개선에 따라 개선된 입법을 적용시킬 것을 명하는 결정으로, 당해 법률조항이 위헌이라는 것을 전제로 하고 있으므로 위헌결정의 한 유형으로 기속력을 갖는다(헌법재판소 1989. 9. 8. 선고 88헌가6 전원재판부 결정, 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다5450 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008두15596 판결 등 참조). 그리하여, 헌법불합치결정이 선 고된 경우, 입법자는 헌법불합치결정의 내용에 따라 즉시 또는 주문에 특정된 기간 내 에 동 법률의 규율내용을 위헌성이 제거된 법률로 개정하여야 하고(헌법재판소 1989. 9. 8. 선고 88헌가6 전원재판부 결정), 행정청과 법원은 원칙적으로 헌법불합치가 선언된 법률조항을 전제로 계속 중인 절차를 개선입법이 있을 때까지 중지하여야 하며(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 92헌바49 전원재판부 결정), 예외적으로 헌법재판소 결정의 주문에 의하여 종래의 법적 상태보다 더욱 헌법질서에서 반하는 법적 상태의 발생을 방지하기 위하여 위헌법률의 참정적용(헌법불합치결정의 시점과 개정 법률의 시행 시점 사이의 기간)이 허용될 뿐이다(헌법재판소 1995. 9. 28. 92헌가11 전원재판부 결정).설령 피고의 이 사건 처분이유와 같이 이 사건 사고가 이 사건 법률조항에 해당하지 않는다고 보더라도(개정 산재보험법 부칙에 소급적용에 관한 경과규정이 없고, 게다가 이 사건 사고가 이 사건 헌법불합치결정 이전에 발생한 후 이 사건 헌법불합치결정 이후 이 사건 소가 제기됨에 따라 이 사건에 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미치지 않아 결과적으로 이 사건 법률조항이 이 사건 처분의 근거법령이 된다 하더라도), 이 사건 신청과 이 사건 처분이 모두 이 사건 헌법불합치결정 이후 개선입법 이전에 있었고, 처분의 위법성 판단시점은 처분시임이 일관된 판례의 입장(대법원 2017. 4. 7. 선 고 2014두37122 판결 등 참조)인 이상, 이 사건 헌법불합치결정에 기속되는 피고는 구산재보험법의 다른 법률조항에 근거하여 처분을 함은 별론으로 하더라도 이 사건 처분을 함에 있어 무작정 이 사건 법률조항을 적용하여 이 사건 처분을 할 것이 아니라 개선입법이 있기를 기다린 후 개선입법의 규정(특히 입법자가 개선입법에 보험급여 사유 발생일까지 개선입법의 효력을 소급시키는 경과규정을 둘 가능성을 배제할 수 없다), 이 사건 헌법불합치결정의 취지 등을 감안하여 개선입법된 법률이 적용되는 사안인지 여부를 검토한 후 이 사건 처분을 하였어야 함에도, 이 사건 헌법불합치결정이 있은 후 개선입법이 되기도 전에 헌법불합치결정이 선고된 이 사건 법률조항에 근거해 이 사건 처분을 한 것은 헌법재판소법 제47조 제1항에 정한 위헌결정의 기속력을 위반해 위법하므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다.판사 판사1