평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2017누89331,2심【주문】1. 피고가 2017. 7. 24. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다(원고는 소장에서 처분일자를 "2017. 2. 20."로 기재하였으나, 이는 착오로 보인다).【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 1979. 8. 1.부터 ○○광업개발 주식회사(이하 '○○광업개발'이라고만 한다)가 운영하던 탄광에서 전차공으로 근무하다 1984. 9. 27. 진폐병형 제1형의 진폐증진단을 받고, 1989. 2. 28. 위 회사에서 퇴직하였다.나. 이후 원고는 두 차례(1992. 10. 29., 1997. 5. 23.) 실시된 정밀진단에서도 종전과같은 진폐병형 제1형의 진폐증진단을 받았는데, 1999. 1. 22. 실시된 정밀진단에서는 진폐병형은 제1형으로 종전과 같지만 진폐합병증(활동성 폐결핵)이 있음이 인정되었고,이에 피고는 위 무렵부터 원고에게 요양대상자에 대한 보험급여를 지급하고 있는데, 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금을 계산함에 있어 원고가 ○○○○○○을 퇴직하기 전 3개월 동안 받았던 임금을 확인할 수 없다는 이유로 원고가 ○○○○○○을 퇴직할 무렵의 통계임금을 기초로 하였다.다. 한편 원고는 1997. 12. 30.부터 주식회사 ○○○○○○사업소(이하 '○○○○○○ 사업소라고만 한다)에서 근무하다 1998. 1. 6. 업무상 사고를 당하고, 위 회사를 그만두었다.라. 원고는 피고에게 ○○○○○○사업소에서 퇴직할 무렵 받았던 임금을 기초로 평균임금을 다시 계산하고, 그에 '따른 보험급여의 차액을 지급하여 줄 것을 청구하였으나, 피고는 원고의 진폐증 발병에 영향을 준 분진사업장은 ○○광업개발이라는 이유로 2017. 7. 24. 위 청구를 받아들이지 아니하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 산재법'이라 한다) 제38조 제5항은 "보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 7. 1. 대통령령 제20875호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 산재법 시행령'이라 한다) 제26조 제2항은 "법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액'이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다."고 규정하며, 같은 조 제3항은 "법 제38조 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에 는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근 로자의 평균임금으로 본다."고 규정하고, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1.노동부령 제304호로 전부개정되기 전의 것) 제12조 제2항은 "영 제26조 제2항에서 '노 동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액,이라 함은 통계법 제3조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다."라고 규정함으로써 업무상 질병이환자의 평균임금 산정에 관한 특례(이하 평균임금 산정 특례' 라 한다)를 규정하고 있다.그런데 구 산재법상 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 또한 구 산재법이 위와 같은 평균임금 산정 특례를 둔 것은 진폐증 등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적 당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사 보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 근로자를 보호하려는 데 그 취지 가 있다 할 것이다.따라서 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된근로자에 대하여 구 산재법 제4조 제2호에 따라 근로기준법 및 같은 법 시행령이 정하 는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정 특례인 구 산재법 시행령 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 '하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 근로자의 퇴직일 기준 노위면초동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액'에 미치지못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법 시행령 제26조 제3항을 적용하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결 등 참조).이러한 법리에 비추어 보건대, 분진사업장에서 퇴직한 이후 진폐로 인한 요양대상자로 인정된 근로자가 분진사업장 외에 다른 사업장에 취업하여 근로활동을 하였다면,그것이 평균임금을 높이기 위해서 실제로는 근무하지 않으면서 서류상으로만 근무하는것으로 꾸며진 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 재취업한 사업장에서 받은 임금은 재해근로자의 통상의 생활임금을 반영하고 있다고 할 것이고, 따라서 이를 기초로평균임금을 산정하는 것이 합리적이다. 이는 재취업한 사업장이 분진사업장이 아니라거나 분진사업장이라고 하더라도 그 근무기간이 짧아 재취업한 사업장에서의 근무경력이 재해근로자의 상병에 아무런 영향이 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.원고는 ○○광업개발을 퇴직한 후 ○○○○○○사업소에 재취업하여 근로를 제공하였고, 그 근무기간이 7일에 불과하지만 이는 원고가 업무상 재해를 당하여 불가피하게더 이상 근무할 수 없었기 때문으로 평균임금을 높이기 위한 위장취업으로는 보이지않는바, 피고로서는 원고가 ○○○○○○사업소에서 받은 임금을 기초로 보험급여의산정기준이 되는 평균임금을 계산해 보았어야 한다. 따라서 ○○○○○○사업소는 진폐증 발병에 영향을 미친 주된 사업장으로 볼 수 없다는 이유로 원고가 ○○○○○○ 사업소에서 받은 임금을 기초로 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금을 계산해 보지 아니한 채 내려진 이 사건 처분은 위법하다.위 판단과 같은 취지의 원고 주장은 이유 있고, 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1