산재보험급여액 징수처분 취소

【주문】주문1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송 비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 원고에게 2017. 1. 8.과 2017. 3. 8. 한 각 산재보험급여액 징수처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 ‘○○○’라는 상호로 배달대행업체를 운영하는 사람이다.나. 원고는 배달대행용역을 필요로 하는 음식점(이하 ‘가맹점’이라 한다)과 ‘배달대행계약’을 체결하면서 그 계약으로 원고의 배달대행용역 제공 시간, 제공 방법, 1회 배달 대행용역당 용역대금의 산정방법 등을 정하고, 가맹점으로부터 월회비 명목으로 10만 원 내지 15만 원을 지급받았다.다. 원고는 2016. 10. 당시 8명 정도의 배달기사를 두었다. 원고의 사업운영상 배달기사는 원고가 마련한 사무실 등지에서 스마트폰을 통하여 가맹점의 배달요청이 들어온 것을 확인하고 자신이 배달 가능한 위치에 있는 경우 그 배달을 수락한 뒤 가맹점의 요구에 따른 배달대행업무를 수행하였고, 원고는 가맹점이 미리 맡겨둔 보증금에서 배달대행 요금을 차감하는 방식으로 가맹점으로부터 배달대행용역 대금을 지급받았다. 원고는 배달기사에게 배달대행용역 대금에서 수수료 등을 공제하지 아니한 채 그 전액을 지급하였다. 원고는 사무실에 관제업무담당자를 두어 그로 하여금 컴퓨터 등을 통하여 가맹점으로부터 오는 주문이 적정히 처리되는지 여부를 확인관리하는 역할을 담당하게 하였다.라. 원고는 2016. 10. 14. 배달대행용역 업무를 하고 싶다고 찾아온 피고보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)을 면접한 뒤 보조참가인에게 일을 하도록 허락하였다.마. 보조참가인은 2016. 10. 16. 배달대행업무를 수행하던 중 승용차와 충돌하는 교통사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)로 부상을 입었다.바. 보조참가인은 자신이 산업재해보상보험법 제125조 제1항이 정한 특수형태근로종사자로서 산업재해보상보험의 수혜대상에 포함된다고 주장하면서 피고에게 요양급여 등을 신청하였고, 피고는 그 신청을 받아들여 보조참가인에게 요양급여 등을 지급하였다.사. 한편, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제26조 제1항 제1호에 의하면, 사업주가 보험관계 성립신고를 게을리 한 기간 중에 발생한 재해에 대하여 산업재해보상보험 급여를 지급한 경우 피고는 그 급여의 전부 또는 일부를 사업주로부터 징수할 수 있다. 피고는 위 법률에 근거하여 원고에게 2017. 1. 18. 합계 3,251,070원, 2017. 3. 8. 합계 14,285,590원의 각 징수를 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 8호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장　원고는 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.　1) 원고는 보조참가인을 면접한 뒤 보조참가인에게 영업용 오토바이가 마련된 다음 2016. 10. 18.부터 업무를 개시하라고 지시하였음에도, 보조참가인은 2016. 10. 16. 무단으로 원고의 오토바이를 이용하여 배달을 하다 이 사건 사고를 일으켜 부상을 당하였다. 따라서 이 사건 사고는 원고와 보조참가인 사이의 계약 성립 내지 효력 발생 이전에 있었던 사고이므로 업무상 재해라 할 수 없다.　2) 보조참가인은 가맹점의 요구에 의하여 배달대행용역을 수행하고 가맹점으로부터 배달대행용역 대금을 받았을 뿐이므로 원고가 보조참가인에게 보수를 지급하였거나 보조참가인이 원고에게 노무를 제공하였다고 할 수 없고, 보조참가인은 원고로부터 업무시간 등에 관한 제약을 받지 아니한 채 자유롭게 업무 수행 여부를 결정하는 등 원고의 사업에 필요한 노무를 상시적으로 제공하는 계속성과 전속성이 결여되어 있었다. 따라서 보조참가인은 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 특수형태근로종사자에 해당하지 아니한다.나. 관계법령　별지와 같다.다. 판단　1) 이 사건 사고가 보조참가인과의 계약 성립 이전에 발생한 것인지 여부　　가) 갑 제7, 10호증, 증인 소외2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2016. 10. 14. 보조참가인을 면접한 뒤 보조참가인을 원고의 배달기사로 받아들이기로 결정하여 보조참가인에게 업무용 스마트폰, 신용카드판독기, 원고의 상호가 적힌 조끼 등을 지급하였으나 보조참가인이 사용할 영업용 오토바이가 마련되지 아니하여 리스회사에 오토바이를 주문하는 한편, 보조참가인에게 오토바이가 준비된 후 2016. 10. 18.부터 정식으로 일을 시작하라고 지시한 사실, 보조참가인은 2016. 10. 15. 선임 배달기사인 소외2의 뒤를 따라다니며 업무 요령을 익힌 뒤 자신의 오토바이로 배달을 한 사실, 보조참가인은 2016. 10. 16. 출근하여 사무실에 있던 관제업무담당자로부터 허락을 받고 그로부터 원고의 오토바이 열쇠를 건네받아 배달대행업무를 수행하던 중 이 사건 사고를 당한 사실을 각 인정할 수 있다.　　나) 위 인정사실에 의하면, 원고가 2016. 10. 14. 보조참가인을 면접한 뒤 보조참가인을 배달기사로 받아들일 것을 전제로 보조참가인에게 배달 업무에 필요한 장비를 일부 지급하였고 상당한 비용을 들여 영업용 리스 오토바이를 주문하기까지 하였는바, 이로써 원고가 보조참가인으로부터 배달과 관련한 노무를 제공받겠다는 의사를 뚜렷이 표시한 것이 되어 그와 관련한 계약이 확정적으로 성립하였다고 봄이 타당하다.　　 다만, 원고는 보조참가인에게 배정할 영업용 오토바이가 마련되지 아니하였음을 들어 그 오토바이가 마련될 것으로 보이는 2016. 10. 18.부터 업무를 개시하도록 지시하였데, 위와 같은 원고의 지시는 2016. 10. 18.부터 보조참가인으로부터 노무를 제공받기를 희망하였던 데에서 비롯된 것이 아니라 영업용 오토바이가 마련되지 아니한 제약이 있었던 까닭이므로, 원고에게는 2016. 10. 18. 이전에라도 영업용 오토바이가 예정보다 일찍 마련되거나 다른 배달기사의 결원이 생겨 보조참가인에게 영업용 오토바이가 배정됨으로써 그 제약이 사라진다면, 언제든지 보조참가인으로 하여금 업무를 개시하게 할 의사가 있었던 것으로 보이는 점, 보조참가인은 위 계약 성립일 다음날 소외2으로부터 배달 업무 요령을 익힘으로써 본격적인 업무를 위한 준비행위를 하였고 그 준비행위는 원고의 의사에도 부합할 뿐만 아니라, 원고와 보조참가인 사이의 계약상 급부 가운데 하나로 보아야 할 것이므로 위 계약은 2016. 10. 15. 이미 이행되기 시작한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 2016. 10. 18.부터 업무를 개시하라는 원고의 지시는 보조참가인과의 노무제공 계약의 성립 내지 효력 발생 시기를 제한한 것이라기보다는 영업용 오토바이를 배정받기 전에는 배달업무를 개시하지 마라는 업무상 지시에 불과하다. 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.　　다) 아울러 원고의 이 부분 주장은, 이 사건 사고가 업무상 지시에 위반한 가운데 일어난 것으로 원고의 지배관리 아래에서 일어난 것이 아니어서 업무상의 재해로 볼 수 없다는 취지로 선해할 수 있다. 그러나 일반적으로 사용자의 업무상 지시에 위반한 가운데 사고가 발생하였다는 사정만으로 그 사고의 업무관련성을 부정할 수 없다. 특히, 이 사건에서 보조참가인은 원고의 관리직원인 관제업무담당자로부터 허락을 받고 업무를 수행하다 이 사건 사고를 당하였는바, 이에 비추어 이 사건 사고는 원고의 관리사무를 대신한 관제업무담당자의 지배ㆍ관리 아래에서 발생한 것으로 원고의 지배관리를 벗어나지 아니한 것으로 보일 뿐이다.　2) 보조참가인이 특수형태근로종사자에 해당하는지 여부　　가) 특수형태근로종사자의 요건 산업재해보상보험법 제6조는 산업재해보상보험법의 적용 대상을 ‘근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.’라는 취지로 규정함으로써 근로자가 아닌 사람은 원칙적으로 산업재해보상보험법의 적용 대상에서 제외하고 있다. 그런데 산업재해보상보험법 제125조 제1항은 예외를 두어 “계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 다음 각 호의 모두에 해당하는 자 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자(이하 ’특수형태근로종사자‘라 한다)의 노무를 제공받는 사업은 제6조에도 불구하고 이 법의 적용을 받는 사업으로 본다. 1. 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것, 2. 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니할 것이라고 규정(이하 위 조항을 ’특수형태근로종사자 특례조항‘이라 한다)함으로써 근로자가 아닌 일정한 특수형태근로종사자를 산업재해보상 보험제도의 수혜대상에 포함시키고 있다. 이 사건에서 원고는 보조참가인으로부터 노무를 제공받은 바 없고, 보조참가인이 상시적으로 전속하여 노무를 제공하지도 아니하여 위 요건에 해당하지 아니한다고 주장하고 있으므로 이에 관하여 살펴보되, 그에 앞서 특수형태근로종사자 특례조항의 입법취지에 관하여 먼저 살펴보기로 한다.　　나) 특수형태근로종사자 특례조항의 입법취지　　 앞서 본 것처럼 산업재해보상보험법의 수혜자는 원칙적으로 ‘근로자’에 한정되고, 이때의 근로자란 근로기준법상의 근로자와 같은 뜻이다. 따라서 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 근로기준법의 보호대상 여부와 산업재해보상보험의 수혜대상 여부를 결정하는 기능을 가진다.　　 한편, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무 규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두16442 판결 등 참조).　　 그런데 근래에 들어 근로자와 유사한 종속적인 형태로 노무를 제공하고 사용자로부터 노무에 대한 대가를 지급받음에도 법률관계의 형식상 자영인의 모습을 띄는 등 전형적인 근로자성 판단 기준에 부합하지 않는 노무종사자가 일반화되고, 나아가 사용자가 근로기준법이나 사회보험법의 적용을 회피하기 위하여 근로관계의 실질을 감추고 근로자를 자영인으로 위장하는 현상도 나타나게 되었다.　　 그리하여 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결은 앞서 본 근로자성의 판단기준 가운데 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다고 판시하여 근로자성의 판단에 있어 우월한 지위에 있는 사용자가 결정할 수 있는 요소보다는 그 노무제공 관계의 실질이 중시된다는 점이 확인되었다.　　 그럼에도 불구하고 사용자의 위장행위로 인하여 근로자성을 증명하기 곤란한 근로자와 근로자성 판단 기준에는 부합하지 아니하나 종속적인 형태로 노무를 제공한다는 점에서 근로자와 같거나 비슷한 보호가 필요한 특수형태근로종사자는 여전히 보호의 사각지대에 놓여있다. 그리하여 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되어 2008. 7. 1. 시행된 산업재해보상보험법은 당시까지의 사회적 논의와 합의를 바탕으로 근로기준법과 산업재해보상보험법 등 사회보험의 보호 밖에 방치되어 있던 특수형태근로종사자의 일부를 우선 산업재해보상보험법의 수혜대상에 포함시키고자 특수형태근로종사자 특례조항을 입법화하면서, 행정부가 수혜대상에 포함될 관련 종사자의 수, 재원의 마련 여부, 경제에 미칠 영향 등에 탄력적으로 대응할 수 있도록 그 적용대상에 관한 규정은 대통령령에 위임하였다.　　 이러한 특수형태근로종사자 특례조항의 입법배경에 비추어 볼 때, 근로자성의 판단에 있어 우월한 지위에 있는 사용자가 결정할 수 있는 요소보다는 그 노무제공을 둘러 싼 실질을 중시하여야 한다는 법리는 특수형태근로종사자 특례조항의 요건을 해석함에 있어서도 그대로 타당하다.　　다) 원고가 보조참가인으로부터 노무를 제공받았는지 여부　　 보조참가인은 가맹점의 주문에 응하여 가맹점이 요구한 배달대행용역을 수행하고 그 용역 대금에 관하여 원고로부터 수수료 등을 차감하지 않고 그 전액을 지급받았음은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하면 원고의 주장과 같이 보조참가인은 가맹점에 배달대행용역을 제공하고 원고를 거쳐 가맹점으로부터 그 보수를 지급받는 것과 같은 겉모습이 있기는 하다.　　 그러나 앞서 본 것처럼 원고가 가맹점과 ‘배달대행계약’을 체결하면서 그 계약에서 원고의 배달대행용역의 제공 시간, 제공 방법, 1회 배달대행용역당 대금의 산정방법 등을 정하고 가맹점으로부터 월회비 명목의 일정 금원을 지급받았는바, 가맹점에 제공되는 배달대행용역의 내용과 품질, 반대급부는 모두 원고와 가맹점 사이의 계약에 의하여 결정될 뿐, 보조참가인과 같은 배달기사가 그 결정에 관여할 여지는 없었다. 그리고 가맹점은 원고와의 배달대행계약에 따라 원고가 위 계약에서 정한 내용과 같은 배달대행용역을 제공할 것을 기대하고 원고에게 배달대행용역 제공을 요청하는 것일 뿐, 배달대행용역을 제공받음에 있어 배달기사의 개성은 전혀 고려될 여지가 없다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 보조참가인과 같은 배달기사들은 원고와의 노무제공계약에 의한 원고의 지시에 따라 가맹점에 배달대행용역을 제공하는 것으로 보아야 하고, 가맹점 또한 배달기사와의 별도 계약을 통하여 그로부터 배달대행용역을 제공받는 것이 아니라 원고와의 배달대행계약에 따라 원고로부터 그 배달대행용역을 제공받는 것으로 보아야 하며, 가맹점과 배달기사 사이에는 아무런 계약관계도 존재하지 않는다.　　 따라서 보조참가인이 가맹점에 대한 배달대행용역 제공의 대가로 생긴 수입 전부를 수령한다고 하더라도, 보조참가인은 노무제공계약의 상대방인 원고에게 노무를 제공하고 원고로부터 그 보수를 지급받았다고 보아야 할 것인 바, 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.　　라) 보조참가인이 주로 원고의 사업 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하였는지 여부　　 산업재해보상보험법의 원칙적인 수혜대상자인 근로자인지 여부를 판단함에 있어서 앞서 본 것처럼, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도가 고려되어야 한다. 그런데 위와 같은 요소를 고려함에 있어 시간제 근로자의 경우, 근로제공관계가 단속적인 경우가 일반적이며 특정 사용자에게 전속되어 있지도 아니하므로 이를 이유로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018,13025 판결 등 참조). 이러한 법리는 사용자와의 종속적인 관계가 근로기준법상의 근로자보다 미약한 형태에 있는 특수형태근로종사자 특례조항의 요건을 해석함에 있어서도 그대로 적용되어야 한다. 왜냐하면, 특수형태근로종사자 특례조항은 앞서 본 것처럼 근로자성이 인정되지 아니하는 특수형태근로종사자를 산업재해보상보험의 수혜대상에 포함시키고자 하는 것인데, 본래의 적용대상인 근로기준법상의 근로자보다 더 엄격한 요건을 요구한다고 할 수는 없을 뿐만 아니라, 산업재해보상보험법 제125조 제1항 제1호는 앞서 본 것처럼 “주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것”이라고 규정함으로써 그 문언에서조차도 엄격한 의미의 전속성을 요구하고 있지 않기 때문이다.　　 이 사건에서 원고와 보조참가인 사이의 노무제공계약상 원고가 근무시간 등을 지정하지 아니하였으므로 보조참가인은 출퇴근을 자유롭게 할 수 있고 다른 사업자에게 노무를 제공할 수 있는 등으로 노무제공의 계속성과 전속성이 결여된 것처럼 보일 수도 있다. 그러나 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고와 보조참가인 사이의 노무제공관계는 보조참가인을 특수형태근로종사자로 인정하기에 충분한 계속성과 전속성을 갖춘 것으로 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.　　　⑴ 원고가 보조참가인에게 영업용 오토바이를 제공하고자 하였고 원고는 가맹점과 사이에 배달대행계약을 체결하고 가맹점으로부터 회비 명목의 일정 금원을 지급 받았는바, 배달대행용역의 제공으로 생기는 수입은 모두 배달기사들에게 귀속되므로 원고의 사업에서 원고에게 이윤이 생기는 부분은 가맹점으로부터 받는 회비 명목의 금원이다. 원고는 그러한 가맹점과의 관계를 유지하고 또 배달대행계약의 체결 건수를 늘리는 방법으로 이윤을 추구할 수 있다.　　　⑵ 이러한 사업방식과 앞서 본 배달대행계약의 내용에 비추어, 원고는 배달대행용역의 품질을 일정 수준 유지하여야 하므로 배달을 위해 대기 중인 배달기사의 수를 일정 수 이상으로 확보하고 배달기사들의 자질, 숙련도 등을 관리하여야 한다(원고가 앞서 본 바와 같이 사무실에 관제업무담당자를 두어 배달대행용역 주문이 적정히 처리되는지 여부를 확인관리하는 역할을 담당하게 한 것도 이 때문이다). 따라서 원고가 출퇴근이나 근무 여부를 보조참가인의 자유에 무한정 맡겨두었으리라 보기 어렵다.　　　⑶ 그리고 원고는 배달기사들을 위한 사무실을 유지하고 배달기사들에게 오토바이를 제공하면서 그와 관련한 관리 비용(특히 배달기사들이 오토바이를 제공받기만 하고 그 리스료를 부담하지 않게 될 위험)을 지출하고 있다. 만일 배달기사들이 출퇴근이나 근무여부가 자유임을 내세워 배달대행용역의 품질을 관리하고자 하는 원고의 지시를 전혀 따르지 않는다면, 원고의 사업은 더 이상 유지될 수 없다.　　　⑷ 무엇보다도, 보조참가인이 원고와의 노무제공계약 기간 동안 다른 사업장에 노무를 제공하지 아니하였다.3. 결론　그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2