평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분 취소

【연관판결】서울행정법원,2017구단68182,1심【주문】1. 피고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 피고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지　피고가 2017. 7. 24. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다.2. 항소취지　제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.【이유】1. 항소이유의 요지　업무와 재해 사이에 상당인과관계가 인정되어 업무상 질병으로 인해 재해 근로자가 보험급여의 지급 대상자가 될 때 비로소 평균임금을 산정할 이유가 발생하는 것이다. 그런데 원심이, 원고의 업무상 질병인 진폐증과 상당인과관계가 없는 주식회사 ○○○○○○○○○(이하 '○○○○○○○○○'라고 한다)에서 7일간 근무하면서 받은 임금이 통상의 생활임금을 반영하고 있으므로 이를 기초로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다고 판단하면서, 원고의 진폐증 발병에 영향을 끼친 주된 사업장을 ○○○○○○ 주식회사(이하 '○○○○○○'이라 한다)로 보고 당시 임금구조 통계상의 평균임금을 산정한 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 것은 부당하다.2. 항소이유에 대한 판단가. 관련 법리　1) 업무상의 재해가 인정되어 산업재해보상보험법상 휴업급여 등의 보험급여를 지급하는 경우 평균임금을 그 기준으로 삼는데, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조는 평균임금을 그 산정 사유 발생일 이전 3월 간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있고, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습(修習) 사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전 산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직 기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, '평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한' 것이다. 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것, 이하 구 산재보험법'이라 한다) 제38조 제5항은 "보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고 있고, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 제3항과 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전부개정되기 전의 것) 제12조 제2항에서는 위 구 산재보험법 규정을 구체화하는 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정을 두었는데, 그 취지는 '진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한' 것이고, 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위한' 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).　2) 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날이고 (대법원 1988.10. 23. 선고 97누19755 판결 등 참조), 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정은 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 적용할 것이 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결 등 참조).나. 판단　1) 갑 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 1979. 8. 1.부터 ○○○○○○이 운영하던 탄광에서 전차공으로 근무하다 1984. 9. 27. 진폐병형 제1형의 진폐증 진단을 받고 1989. 2. 28. 위 회사에서 퇴직한 사실, 그 후 1997. 12. 30.부터 ○○○○○○○○○의 터널공사 현장에서 착암조공으로 근무하다 1998. 1. 6. 업무상 사고를 당하고 위 회사를 그만둔 사실, 그 후 1999. 1. 22. 실시한 정밀진단에서 원고의 진폐병형은 제1형으로 종전과 같지만 진폐합병증(활동성 폐결핵)이 있음이 인정되어 피고가 그 무렵부터 원고에게 요양대상자에 대한 보험급여를 지급하고 있는 사실을 인정할 수 있다.　2) 진폐와 같은 직업병은 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하는 경우가 많은데, 직업병에 결린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위해 특례를 둔 취지에 비추어 보면, 분진으로 인하여 진폐증을 발생시키거나 기존의 진폐증을 악화시킬 수 있는 여러 사업장에서 근무하던 근로자가 진폐증 확진을 받은 경우, 확진 받은 때부터 가장 근접한 사업소에서 받은 임금이 통상의 경우보다 현저하게 많지 아니하고 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금이라면 이를 기초로 평균임금을 산정하여야 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 그 사업소의 작업환경 및 근로자의 업무가 진폐증과 상당인과관계가 없다고 보아 배척할 수 없다고 봄이 상당하다.　3) 앞에서 본 인정 사실과 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 ○○○○○○○○○ 에서 비록 7일간 근무하였지만, 터널공사 현장에서 착암조공으로서 일하였으므로 위 사업소에서의 업무가 진폐증에 영향을 주지 않았다고 단정할 수 없는 점, ②원고가 ○○○○○○○○○를 그만둔 이유는 업무상 사고를 당하여 더 이상 근무할 수 없었기 때문이고, 평균임금을 높이려고 일부러 취업했다가 곧바로 퇴직한 것으로 보이지 않는 점, ③ 원고가 ○○○○○○○○○에서 받은 임금이 통상의 경우보다 현저하게 많다고 볼 사정이 없는 점 등에 비추어, 결국 피고는 원고가 ○○○○○○○○○에서 받은 임금을 기초로 평균임금을 산정하여야 할 것이다.3. 결론　그렇다면, 피고의 항소는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2