평균임금정정불승인등처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2018. 1. 22. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2010. 5. 16. 발생한 업무상 재해로 인한 '좌슬부 혈관절, 좌슬부 전방십자인대파열, 후외방인대손상' 등 상병으로 요양 후 치료종결하였는데, 이후 증상이 악화되어 피고로부터 재요양 승인을 받고 2017. 3. 30.부터 재요양을 하였다.나. 피고는 원고가 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없다는 이유로 산업재해보상보험법 제56조 제2항에 따라 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 하여 휴업급여를 지급하였고, 원고는 2018. 1. 4. 피고에게, 원고가 ○○○○○ 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)에서 지급받은 임금을 기준으로 다시 재요양 기간 중의 휴업급여를 산정하여 달라는 취지로 재요양 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 청구서를 제출하였다.다. 피고는 2018. 1. 22. 원고에 대하여, 원고가 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 소외 회사와 형식적으로는 용역계약을 체결하였으나, 원고가 소외 회사의 취업규칙에 따라 08:20까지 출근하고, 소외 회사에서 배정한 구역에서 회사 장비를 이용하여 지역 케이블 TV 방송, 인터넷 전화 등의 설치 업무를 수행하면서 회사에서 지급한 PDA로 업무 지시를 받아온 점, 소외 회사에서 지정하는 신분증 및 복장을 착용하였고 주말 근무시 당직수당을 받은 점 등에 비추어 보면 원고는 실질적으로 소외 회사에 전속되어 근로를 제공하고 그 대가로 수수료를 받는 방식으로 임금을 지급받는 종속적인 관계에 있었는바 원고와 소외 회사 사이의 계약은 고용계약으로 봄이 상당하고, 이와 다른 전제에서 원고의 근로자성을 인정하지 아니한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 산업재해보상보험법에서 말하는 근로자란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급 계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는 지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 등 참조).2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에서 살피건대, 갑 제2 내지 5호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 이 법원의 ○○○○○ 주식회사에 대한 사실 조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 소외 회사에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.가) 소외 회사와 근로계약을 체결하는 경우에는 출퇴근시간이 오전 9시, 오후 6시로 정해져 있어 출퇴근시간을 지키지 못하는 경우에는 경위서를 써야 하고, 회사 차량을 이용하면서 회사에서 유류비를 지원받으며, 연월차 휴가도 쓸 수 있는 반면, 용역 계약을 체결하는 경우에는 출퇴근시간이 정해져 있지 않아 자유롭게 조정이 가능하고 그에 대한 제재도 없으며 업무 수행에 있어 개인 차량을 이용하며 유류비나 소모성 자재 비용은 개인이 부담한다. 원고는 소외 회사와의 사이에 2014. 2. 17. 최초로, 이후 2015. 9. 1. 다시 계약을 체결하였는데, 두 차례 모두 기본급이 없이 설치건수에 따라 수수료를 지급받는 형태의 용역계약을 체결하였고, 위와 같은 계약형태는 원고 본인의 선택에 따른 것이었다.나) 원고는 매일 소외 회사에 출근하였으나, 이는 주로 위탁 업무의 배분이나 설치 장비 등의 보관을 위한 것이었고, 퇴근시간에 있어서도 특별한 제재가 있었던 것으로 보이지 아니하며(원고 진술조서에도 "6시까지 회사로 복귀하거나 전화로 퇴근보고를 하였다"고 기재되어 있다), 설치 업무가 끝난 이후 시간에 대하여는 회사측에서 전혀 관여하지 아니하였던 것으로 보인다.다) 상담센터에서 기기 설치 접수를 하면 그 접수건이 원고의 PDA로 전송되어 원고가 업무를 수행하게 되는데, 설치기사인 원고가 고객과 일정을 조정할 수 있고, 원고가 설치한 장소에 문제가 생기면 고객이 원고에게 연락을 하여 다시 설치를 하는 방식으로 업무가 이루어졌다.라) 원고의 노무 제공에 대한 보수는 기본급이 정하여지지 않은 채 용역계약에서 예정된 수수료 규정에 따라 지급되었고, 원고는 4대 보험에 가입되어 있지 아니하였으며 소외 회사로부터 근로소득세를 원천징수당하지 아니하였으며 사업소득세를 납부하였다.마) 원고는 자비로 근무복을 구입하였고, 개인 소유 차량을 이용하여 업무를 하였으며, 유류비나 소모품 구입비용도 원고가 부담하였다.바) 원고의 주장과 같이 취업규칙의 적용을 받았다 점에 대한 객관적인 자료가 확인되지 아니한다.3. 결론원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1