유족급여및장의비부지급처분취소

【주문】1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.2. 소송비용은 원고들이 부담한다.【청구취지】피고가 2018. 7. 16. 원고들에게 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고 원고1의 남편 망 소외1(이하 '망인'이라고 한다)이고 원고 원고2, 원고3는 망인의 자녀들이다.나. 망인은 2018. 5. 18. 10:30경 전남 고흥군 이하생략에서 미니 포크레인을 운전하여 벽면 우레탄을 벗겨내는 철거작업(이하 '이 사건 공사'라고 한다)을 하던 중 콘크리트 잔해물이 망인에게 낙하하는 사고(이하 '이 사건 사고'라고 한다)를 당하여 사망하였다.다. 원고들은 2016. 6. 5. 망인의 사망이 업무상 재해로 인한 것이라고 주장하며 피고에게 유족급여 및 장의비 지급 청구를 하였으나, 피고는 2018. 7. 16. 「망인은 실질적인 사업주로, 이 사건 공사 현장의 보험가입자에 해당하여 근로자로 볼 수 없다」 는 사유로 유족급여 및 장의비 부지급처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 6, 8호증의 각 기재(가지 번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장망인이 자신 명의로 철거 면허와 사업자등록을 하지 않았고 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하는 등 독립하여 자신의 계산으로 철거사업을 영위하는 사업주로서의 외관을 갖추지 않았던 점, 발주자가 철거 면허가 없던 소외 oooo과 이 사건 공사 계약을 완성하지 못해 직접 망인을 고용하여 이 사건 공사를 진행할 수밖에 없었을 뿐만 아니라 망인과 이 사건 공사 현장의 02(공투)포크레인 기사 등에게 간식 등을 사다주면서 이 사건 공사를 지휘·감독하고 이 사건 공사의 작업지시를 하였던 데다 이 사건 사고 발생 후 02(공투)포크레인 기사 등에게 그 장비대금, 일당(임금)을 지급함으로써 이 사건 공사를 직영하였거나 이 사건 도급계약을 추인하였으므로 발주자와 망인 사이에 근로관계가 성립된 것으로 볼 수 있는 점, 공사도급계약서(을 제2호증의 1, 2)에 이 사건 공사 현장관리자가 망인인데다 견적서(을 제3호증)에 망인을 포함한 인건비의 기본급이나 고정급이 단가 130,000원으로 정해져 있어 그 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격을 띠고 있으며 소외2이 공사도급계약서(을 제2호증의 1, 2), 견적서(을 제3호증), 고철 매입 영수증(을 제5호증)의 원본을 소지하고 있었던 사실에 비추어 소외2이 실질적인 노무제공 실태와 부합하거나 사용자가 최소한의 책임만을 부담하면서 근로자를 사용하기 위하여 위장도급의 형식을 취한 것으로 볼 수도 있는 점 등을 종합하여 보면, 망인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자이므로 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계 법령별지 기재와 같다.다. 인정사실1) 망인은 14~5년 전부터 oooo 사업주 소외2에게 망인이 수집해 온 고철을 매입하는 형태로 거래를 왔다.2) 망인은 사업자등록이 되어 있지 아니하였기 때문에 이 사건 공사 계약 건 이전에도 타 발주자나 거래 관계자가 망인에게 세금 계산서를 요청하는 경우 소외2에게 부탁하여 oooo 명의로 세금계산서를 발급받아 왔고 그러한 거래가 월 1~2건 정도였는데, 이 사건 공사의 경우에도 발주자인 건물주 소외3이 계약서 작성을 요구하여 oooo 명의로 계약서를 작성하게 되었다.3) 이 사건 공사와 관련하여 발주자와의 계약체결, 공사 관리, 장비사용 등은 망인이 직접 수행하였고, 소외2은 이에 관여한 사실이 없어 이 사건 공사의 내용을 알지 못하였다.4) 소외2은 망인이 이 사건 공사 현장에서 취득한 고철을 10,028,810원에 매입하였는데 그 대금 중 2,500,000원은 망인에게 선지급금으로 지급하였고 1,000,000원은 망인의 요청에 의해 다른 인부의 계좌로, 4,528,810원은 망인에게, 2,000,000원은 유족에게 각 입금하였다.5) 이 사건 공사 도급계약서에는 계약당사자가 소외2으로, 망인은 현장관리자로 기재되어 있고 그에 첨부된 견적서에는 공사대금으로 37,000,000원으로 하였는데, 위 대금은 당초의 공사대금 47,000,000원에서 고철값 10,000,000원을 상계하여 산정한 액수이다.6) 이 사건 공사와 관련하여 고흥군에 제출된 '건축물 철거 신고서'에는 이 사건 공사를 위한 신고 서류 제출을 위한 방문자와 공사 시공자가 모두 망인으로 기재되어 있다. 또한 이 사건 철거 공사를 위해 요청한 석면조사결과서에 기재된 의뢰인도 망인으로 되어 있다.7) 근로복지공단 작성 고용보험 일용근로내역에 의하면, 망인의 경우 2011년, 2014년, 2016년에 총 4곳의 현장에서만 신고된 일용근로내역이 확인될 뿐, 그 이외의 일용근로내역이나 국세청 근로소득신고 내역 등은 확인되지 아니한다.[인정 근거] 을 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지라. 판단1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두16442 판결 등 참조).2) 위 인정사실과 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 망인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자라고 할 수 없다.① 소외2은 이 사건 공사와 관련하여 망인에게 계약서 작성에 필요한 도장을 교부한 것 이외에 발주자와 망인 사이의 이 사건 공사 계약 체결에 관여한 바 없고 그 계약 내용을 알지 못하고 있으며, 나아가 이 사건 공사 현장 관리나 인부 채용 등은 전적으로 망인에 의하여 이루어졌다.② 소외2은 망인이 이 사건 공사 과정에서 취득하는 고철을 매입하기만 하고 그 대금을 망인의 요청대로 지급하거나 유족에게 지급한 사실이 있을 뿐인데, 만일 망인이 소외2에게 고용된 것이라면 공사 현장에서 취득하는 고철을 망인이 소외2에게 매각할 이유가 없다.③ 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채, 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우, 그 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계에 있고(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결, 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다58170 판결 등 참조), 그러한 노무도급이 인정된다면 망인에게 근로자성을 부인할 수 없지만 이 사건 공사와 관하여 소외2이 망인에 대한 지휘·감독권을 가지고 있었다거나 망인에게 재료와 설비를 공급하고 노무 부분만 망인에게 도급을 주었다는 점을 인정할 증거가 없으므로 노무도급이라고 하기 어렵다. 또한 앞서 본 인정사실 및 위 사정에 비추어 사용자가 최소한의 책임만을 부담하면서 근로자를 사용하기 위하여 위장도급의 형식을 취한 것으로 할 수도 없다.④ 원고는 소외 oooo이 철거 면허가 되어 있지 아니한 관계로 이 사건 도급 계약이 체결되지 못하였고 이로 인해 발주자인 건축주 소외3이 망인을 직접 고용하여 업무를 수행한 것이라 주장하나, 설령 망인과 이 사건 공사 현장의 02(공투)포크레인 기사 등에게 간식 등을 사다 주었다거나 이 사건 사고 발생 후 02(공투)포크레인 기사 등에게 그 장비대금, 일당(임금)을 지급한 사실이 인정된다고 하더라도 발주자가 망인을 직접 고용하고 지휘·감독을 하였다거나 발주자로부터 임금을 수령한 내역을 인정할 자료가 없는 이 사건에서 위 사실만으로 원고의 위 주장을 받아들이기에 부족하다.⑤ 오히려 이 사건 공사와 관련하여 고흥군에 제출된 '건축물 철거 신고서'에 공사 시공자가 망인으로 기재되어 있는 점, 이 사건 철거 공사를 위해 요청한 석면조사결과서에 기재된 의뢰인도 망인으로 되어 있는 점 등에 비추어 망인은 임금을 받고 업무를 수행한 단순 근로자가 아니라 자기 책임 하에 이 사건 철거 공사 계약을 체결하고 공사 지시 및 감독 등을 수행한 사업주의 위치에 있었던 것으로 보인다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1