휴업급여 일부 미지급 처분 취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송 비용은 원고가 부담한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 1980. 2. 20. ○○○○공사 ○○광업소에 입사하여 보갱선산부로 근무하다가 2014. 5. 15. 퇴직한 후 2015. 12. 11. ○○대학교병원에서 ‘우측 견관절 회전근개 파열’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다) 진단을 받은 다음 피고에 요양급여를 신청하였다.나. 피고는 2016. 2. 1. 원고에게 불승인 결정을 하였고, 원고는 위 불승인 결정에 불복하여 서울행정법원 2016구단59129호로 위 불승인 결정의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 피고는 소송계속 중 위 법원의 2017. 6. 16.자 조정권고에 따라 위 불승인 결정을 취소하고, 승인하는 결정을 하였다.다. 이에 원고는 피고에 2016. 1. 6.부터 2016. 11. 18.까지의 기간에 대한 휴업급여를 청구하였다.라. 피고는 2017. 11. 14. 원고에게 위 기간 중 실제 통원치료일인 24일에 한해서 휴업급여를 지급하기로 하는 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장이 사건 상병은 자연경과적인 호전을 기대할 수 없는 상태로 수술적 처치를 통하여 호전이 기대되는 점, 요양 내역의 검증 과정이 원고가 의료기관에서 실질적으로 받아 온 진료의 내용과, 주치의가 시행한 실제의 치료 행위 및 자가 치료의 가능성 등에 대한 면밀한 조사보다는 표피적인 서류 검토만으로 이루어진 점, 원고는 수십 년간 광산 육체노동만을 수행한 저학력자로 이 사건 상병의 치료 및 호전 가능성을 유지하면서 원고가 수행할 수 있는 최소한의 생계유지를 위한 취업은 현실적으로 불가능한 점 등을 고려해 보면, 원고가 피고로부터 요양 승인을 받은 기간은 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 해당함에도 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 기초사실1) 원고의 요양내역가) 원고는 이 사건 상병에 대해 피고로부터 요양 승인을 받은 후, 피고에 2015. 11.24.부터 2017. 8. 3.까지의 기간에 대한 요양비 청구를 하였고, 2017. 9. 5. 피고로부터 2015. 11. 24.부터 2016. 11. 23.까지의 기간에 대한 요양비를 지급한다는 결정을 받았다.나) 원고는 ○○○정형외과의원 등에서, 2015. 11. 24. 피하 또는 근육 내 주사 및토라렌 주사 치료 등을, 2015. 12. 2., 2015. 12. 9., 2015. 12. 16., 2015. 12. 23.,2015. 12. 30., 2016. 1. 6., 2016. 1. 13., 2016. 1. 21., 2016. 1. 27., 2016. 2. 18.,2016. 2. 26., 2016. 3. 11., 2016. 3. 31., 2016. 4. 14., 2016. 4. 26., 2016. 5. 12. 및 2016. 5. 27. 각 표층열 치료, 심층열 치료 및 간섭파전류 치료 등을, 2016. 7. 7.,2016. 7. 21., 2016. 8. 4., 2016. 8. 18., 2016. 9. 1., 2016. 9. 13., 2016. 9. 28., 2016. 10. 5., 2016. 10. 28., 2016. 11. 12., 2016. 11. 18., 2016. 11. 25. 및 2016. 12. 9. 각 진찰을 각 받았다.2) 의학적 견해가) 원고 주치의⑴ ○○대학교병원-본원에서 시행한 MRI상 상기 병명의 소견 보여 수술적 처치 요할 것으로 사료됨.⑵ ○○대학교 의료원 ○○병원-타 병원에서 촬영한 MRI에서 극상근 힘줄염과 견갑하근 힘줄의 부분파열 소견이 확인됨. 향후 통증 완화를 위한 약물치료와 물리치료, 재활치료 등이 팔요함.나) 피고 자문의사회의-자문의1~5: 취업치료 가능함.다) 이 법원의 감정촉탁의-첨부된 의무기록 및 영상의학 자료를 검토한 결과 2015. 11. 27. ○○대학교병원에서 촬영한 MRI 검사에서 우측 견갑하건의 부분적인 변성 또는 경미한 관절 내 부분파열이 의심되는 소견은 보이지만 당장 봉합을 요할 정도의 명확한 파열은 보이지 않음. 우측 극상건의 경우에도 극상건 전방부에 관절 내 부분파열이 일부 관찰되지만 당장 봉합을 요하기보다는 충분한 보존적 치료를 시행하며 그 경과에 따라 호전이 없을 경우 수술적 치료 여부를 결정할 수 있는 정도의 병변만이 관찰됨. 또한 파열이 만성화 될 경우 동반 가능한 회전근개 근육의 근 위축 및 지방 침윤도 거의 보이지 않음.-회전근개 파열의 상병 특성상, 부분파열인 경우 적절한 약물치료, 물리치료 및 운동치료 등 보존적 치료를 시행할 수 있으며, 이와 같은 치료는 취업을 통한 업무와 통원치료를 병행하며 충분히 시행 가능함, 보존적 치료에 대한 증상의 회복 정도나 소요 시간은 개개인마다 차이가 있을 수 있으며 환자의 순응도에 따라서도 차이가 발생할 수 있음.-결론적으로 요양 중 통원치료를 하며 집에서 휴식을 취할 경우 업무 중 과사용을 피하며 안정 및 휴식을 통해 통증의 호전에 도움을 줄 수는 있으나 반드시 필수적인 것은 아니어서 원고의 경우 회전근개 병변의 정도가 심하지 않아 기본적으로 취업을 통한 업무의 통원치료를 병행하며 시행 가능하다고 판단됨.-수술의 시행 여부 결정은 단순하게 통증의 심한 정도만으로 결정되지 않고 보존적 치료에 대한 반응, 근력 저하 정도, 영상 검사상 파열의 정도 및 만성화 정도 등 다양한 요인을 종합적으로 고려하여 결정하게 됨. 이미 위에서 언급한 대로 원고의 경우 회전근개 병변의 정도가 심하지 않아 기본적으로 취업을 통한 일반적인 근로와 통원치료를 병행하며 시행 가능하다고 생각되며, 요양 중 통원치료를 하며 집에서 휴식을 취할 경우 업무 중 과사용을 피하며 안정 및 휴식을 통해 통증의 호전에 도움을 줄 수는 있으나 반드시 필수적인 것은 아니라고 판단됨. 결론적으로 일반적인 근로를 병행한다 하더라도 상병의 호전을 목표로 하는 요양의 효과를 충분히 거둘 수 있다고 단언할 수 는 없으나 반대로 원고의 병변 정도로 무조건 일반적인 근로를 병행하기 힘들다고 보기는 어려울 것으로 판단됨. 단, 반복적인 과사용이나 무리한 힘을 쓰는 등의 업무는 증상 악화의 요인이 있어 피해야 하므로 다소 육체적인 부담이 되는 업무는 피하는 것이 요양의 효과를 극대화할 수 있음.-원고가 집에서 통원치료를 하며 치료한 기간인 2016. 1. 6.부터 2016. 11. 23.까지 약 323일 모두를 인정하는 것도 무리가 있고, 병원에 내원하여 치료받은 24일만을 휴업이 필요한 기간으로 인정하는 것도 무리가 있음. 결론적으로 질의 내용에 기재된 두 가지 방식으로 나누어 가부를 판단하기보다는 회전근개 병변에 대한 초기 보존적 치료를 시행하며 경과를 관찰하는 기간을 일반적으로 5~6개월 정도로 보기 때문에 그 정도의 기간을 휴업이 필요한 기간으로 인정하는 것이 가장 합당할 것으로 판단됨.-회전근개 증후군은 연령에 따른 자연경과적 퇴행성 변화에 의한 것으로 일반적으로 업무를 계속하기 어려워 퇴사 혹은 병가의 절차를 거치는 경우는 드물지만 환자의 증상의 정도나 어깨를 이용한 노동 업무의 강도에 따라 차이는 있을 수 있음.-원고의 경우 회전근개 병변의 정도가 심하지 않아 기본적으로 취업을 통한 일반적인 근로와 통원치료를 병행하며 시행가능하다고 생각됨. 단, 다소 육체적인 부담이 되는 업무는 피하는 것이 요양의 효과를 극대화할 수 있음. 결론적으로 질의 내용에 언급된 편의점, 경비, 주차관리 등의 단순 업무를 수행하며 통원치료를 병행하는 것에는 무리가 없다고 생각됨.[인정근거] 위 거시증거, 갑 제2, 7, 8호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○○대학교병원장에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지다. 판단산업재해보상보험법 제52조에 정해진 “요양으로 인하여 취업하지 못한 기간”이라 함은, 업무상 재해로 인한 부상이나 질병(추가 상병을 포함)으로 노동능력을 일반적으로 상실한 기간만을 말하는 것이 아니라 노동능력이 남아 있더라도 요양의 필요성이나, 요양의 필요에 따른 의사 등의 지시로 노동하는 것을 중지하고 있는 기간뿐 아니라 정해진 노동시간 전부에 대하여 노동할 수 없는 것이 아니더라도 그 일부에 대하여 노동 할 수 없는 기간도 포함한다. 한편 근로자가 노동할 수 있는지 없는지는 해당 재해를 당하기 전에 종사한 노동에 종사할 수 없는 것이 아니라 사업자가 지시하는 가벼운 작업조차 종사할 수 없는 일반적인 노동을 할 수 없는 것을 말한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조). 이 경우에 요양을 위하여 취업하지 못한 것인지 아닌지는 업무상 부상이나 질병의 정도, 부상이나 질병의 치료과정과 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 상태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결 등 참조).위 기초사실에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들, 즉, ① 원고의 일부 주치의(○○대학교병원)가 수술적 처치가 필요하다는 소견을 제시하기는 했으나, ‘MRI 검사상 우측 견갑하건의 부분적인 변성 또는 경미한 관절 내 부분파열이 의심되는 소견은 보이지만 당장 봉합을 요할 정도의 명확한 파열은 보이지 않고, 우측 극상건의 경우에도 극상건 전방부에 관절 내 부분파열이 일부 관찰되지만 당장 봉합을 요하기보다는 충분한 보존적 치료를 시행하며 그 경과에 따라 호전이 없을 경우 수술적 치료 여부를 결정할 수 있는 정도의 병변만이 관찰되며, 또한 파열이 만성화될 경우 동반 가능한 회전근개 근육의 근 위축 및 지방 침윤도 거의 보이지 않는다’는 이 법원의 감정촉탁의의 소견과 ‘통증 완화를 위한 약물치료, 물리치료 및 재활치료 등이 필요하다’는 원고의 다른 주치의의 소견 등에 비추어, 이 사건 상병의 상태가 수술적 치료를 요할 정도로 중한 상태로 보이지는 않는 점, ② 실제로 원고는 이 사건 상병으로, 2015. 11. 24. 주사치료를 받고, 2015. 12. 2.부터 2016. 5. 27.까지 1달에 평균 2회 정도의 횟수로 각 표층열 치료, 심층열치료 및 간섭파전류치료를 받기는 했으나, 그 이후로는 앞서 본 치료 등을 받지 않고 1달에 평균 2회 정도의 횟수로 진찰만을 받았을 뿐인 점, ③ 이 사건 상병 이 원고의 퇴직일 이후이고, 이 법원의 감정촉탁의는 통상 이 사건 상병으로 퇴직하거나 병가를 내는 경우는 없다는 소견을 제시하고 있으며, 원고가 탄광에서 근무하면서 이 사건 상병으로 치료를 받았음을 인정할 만한 자료가 없는 사정 등에 비추어, 원고가 이 사건 상병이 원인이 되어 퇴직한 것으로 보이지 않고, 이 사건 상병 진단 당시 원고의 나이가 만 60세였고, 그 무렵 직업을 갖고 어떤 일을 하고 있었다고 보이지 않으며, 해당 연령의 근로자 대부분이 육체적으로 부담이 되는 업무를 수행하는 것이 통상적인 모습이라 단정하기도 어려운 점, ④ 이 법원의 감정촉탁의는 다소 육체적인 부담이 되는 업무는 피하는 것이 요양의 효과를 극대화할 수 있지만, 원고의 경우 회전 근개 병변의 정도가 심하지 않아 기본적으로 취업을 통한 일반적인 근로와 통원치료를 병행하며 시행가능하다는 소견을 제시한 점(이 법원의 감정촉탁의가 회전근개 병변에 대한 초기 보존적 치료를 시행하며 경과를 관찰하는 기간을 일반적으로 5~6개월 정도로 보기 때문에 그 정도의 기간을 휴업급여를 지급해야 하는 기간으로 인정하는 것이 가장 합당하다는 소견을 제시하기도 했으나, 이는 “요양으로 인하여 취업하지 못한 기간”에 관한 위 법리를 제대로 이해하지 못한 상태에서 한 의학적 판단에 불과하여 이 부분 소견을 받아들이기는 어렵다), ⑤ 피고의 자문의들도 모두 취업치료가 가능하다는 소견을 제시한 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 휴업급여의 지급을 구하는 기간 중 통원일을 제외한 기간이 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 같은 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각한다.　판사 판사1