요양불승인처분취소

【연관판결】대전고등법원,2020누11822,2심-대법원,2021두30297,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2017. 11. 16. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다(소장 청구취지에 처분일자로 기재된 2017. 11. 15.은 오기임이 명백하므로 직권으로 정정한다).【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2017. 8. 5. 주소생략에서 지붕 위 배수로 분진 제거작업을 위해 장비를 옮기던 중, 지붕이 붕괴되어 3m 높이에서 추락하여(이하 ‘이 사건사고’라 한다) ‘좌측 다발성 늑골 골절(1~5, 11~12번), 좌측 외상성 혈흉, 열린 상처가 없는 두부의 초점성 출혈, 양측 치골지 상부 골절, 좌측 치골지 하부 골절’을 진단받아 2017. 9. 5. 요양급여신청을 하였다.나. 피고는 2017. 11. 16. 이 사건 사고가 발생한 사업장은 ○○○○공업 주식회사(이하 ‘○○○○공업’이라 한다)가 ○○○에게 공사비 100만 원에 도급계약 한 사업장이어서, 이 사건 사고는 산업재해보상보험법상 적용제외 사업장에 해당한다는 이유로 요양불승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사청구하였으나 2018. 4. 11. 기각되었고, 재심사청구는 2018. 6. 29. 기각되었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 ○○○○공업의 일용근로자로서 작업을 하다가 이 사건 사고가 발생한 것이다. ○○○ 역시 건설업면허나 사업자등록이 없는 자로서 ○○○○공업의 수급인이아니라 피고용인에 불과하여 원고를 고용할 권한이 없고, 단지 원고를 ○○○○공업에 인부로 소개한 것이다. ○○○○공업이 ○○○와 도급계약을 체결하였다면서 내세우는계약서에는 양측의 서명날인조차 없는 점, ○○○○공업이 주장하는 계약금액에 관한의사의 합치도 없었던 점, 도급계약체결을 위한 견적서도 제시되지 않았던 점 등에 비추어 보면, 원고는 ○○○○공업에 일용근로자로 고용되었던 것임에도, 이와 달리 도급계약 관계로 파악한 이 사건 처분은 위법하다.나. 관련 법리산업재해보상보험법에서 ‘근로자’란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법은 근로자를 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업또는 사업장에 근로를 제공하는 사람으로 정의하고 있다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지,기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).다. 판단1) 원고가 ○○○○공업의 근로자인지 여부갑 제2, 3호증, 을 제4 내지 8호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 ○○○, ○○○의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실과 원고가 제출하는 증거만으로는 원고가 이 사건 공사 현장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○○공업에게 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.① ○○○는 2008년경부터 ○○○○공업이 시설보수공사가 필요할 때마다 수시로 보수공사를 해 왔는데, 별도로 서면 계약서를 작성한 경우는 거의 없었고, 구두로공사비 등의 조건을 협의하였다.② 이 사건 사고와 관련한 공사내용은, ○○○○공업의 주물공장과 임대공장 두곳의 지붕보수 및 물받이 분진제거작업이다(이하 ‘이 사건 공사’라 한다).③ 이 사건 공사금액과 관련하여 ○○○○공업측(상무 ○○○)과 ○○○의 진술이 엇갈리고 있으나 적어도 100만 원 정도로 이야기가 오고 간 정황은 대체로 인정된다. 결국 이 사건 공사의 공사비 액수에 대하여 명확하게 의사의 합치가 이루어지지않은 상태에서 작업이 이루어졌다 할 것인데, 만일 ○○○○공업이 인부를 고용하여 작업을 진행하는 것이라면, 인건비 액수만 정하면 되는 것이어서 공사비에 관한 의사의 합치가 이루어지지 않을 이유는 없다고 할 것이고, 이 사건 공사에 관하여 도급계약을 체결하여 공사를 마무리 한 후에 공사비용에 대하여 절충하려고 하였다고 보는것이 그 동안의 ○○○와 ○○○○공업 사이의 거래관계 상 더 자연스럽다.④ ○○○가 ○○○○공업의 보수공사를 여러 차례 진행하여 오면서 일당만 받고 공사를 진행한 경우는 없었다.⑤ 원고는 ○○○○공업 관계자 어느 누구와도 일면식도 없는 사이고, ○○○와만 안면이 있다. 원고는 ○○○의 제안에 따라 일을 하게 된 것이고, 자신의 일당 액수에 대하여도 ○○○로부터만 들었다.⑥ 이 사건 사고는 ○○○○공업의 휴가기간 중 작업을 진행하다가 발생하였는데, 적어도 ○○○가 이 사건 사고와 관련한 작업일시를 ○○○○공업측에 통지한 적은 없었고, ○○○가 자신이 작업 가능한 날짜와 시간에 공사를 진행한 것이다(○○○의 증언에 의하더라도, 휴가기간 동안에 작업을 마쳐달라는 요청을 받고, ‘알겠다 날짜는 며칠두지 않는다 하는 대로만 하겠다’고 대답했고, ‘작업은 몇시에 가든 몇시에 끝나든 상관없었다‘는 취지인바, 만일 ○○○○공업이 인부를 고용하여 직영으로 공사를 진행하는 계약이었다면 언제 작업할 것인지를 피용자가 결정하는 것은 상정하기 어렵다). 이 사건 사고 당시 ○○○○공업측의 공사감독 내지 작업지시는 없었다.⑦ ○○○는 이 사건 사고일에 필요한 인부로 원고를 선택하였고, 원고 이외의 다른 인부를 선택할 수도 있었다(이 사건 공사 중 임대공장 부분의 종전 작업은 ○○○가 ○○○을 인부로 선택하여 진행하였다).⑧ 이 사건 공사에 소요되는 자재, 공구 등은 ○○○○공업이 제공하지 않았고,○○○가 직접 준비하여 진행하였다.⑨ 이와 같은 사정을 종합하여 보면, ○○○○공업과 ○○○ 사이의 이 사건 공사와 관련한 계약은 그 실질이 도급계약에 해당하고(○○○가 건설업면허나 사업자등록이 되어 있지 않다는 사정은 도급계약 여부에 영향을 미치는 사정은 아니다), 원고는○○○에게 고용된 근로자에 해당한다 할 것이다.2) 적용제외 사업장 여부산업재해보상보험법 제6조는 ‘이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 위험률？규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다.’라고 규정하고 있고, 구 산업재해보상보험법 시행령(2017. 12. 26. 대통령령 제28506호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 가목은 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제2호에 따른 총 공사금액 2천만 원 미만인 공사’를 보험 적용제외대상 사업으로 규정하고 있다. 이 사건 공사의 총 공사금액이 2천만 원에 못 미치는 점은 앞에서 본 바와같으므로, 이 사건 사고는 보험 적용제외대상 사업에 해당한다.3) 따라서 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1