유족급여 및 장의비 부지급 처분 취소

【주문】1. 피고가 2018. 2. 9. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.2. 소송 비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 주식회사 ○○○○은 2015. 10. 27.경 서귀포시 호근동 이하생략 소재 공동주택 신축공사(이하 ‘이 사건 건축공사’라 한다)를 ○○○○건설 주식회사에 도급 주었고, ○○○○건설 주식회사는 2017. 6. 30.경 이 사건 건축공사 중 토공, 가설, 철콘, 부대공사 일체를 ○○건설 주식회사에 하도급 주었다.나. 원고의 남편인 망 소외1(이하 ‘망인’이라 한다)은 2017. 7. 27. 18:55경 이 사건 건축공사 현장(1단지 102동)에서 건물 안전 발판과 그물망이 없는 외벽에서 거푸집에 드릴로 구멍을 뚫는 작업을 하다가 안전 발판이 있는 장소로 이동하던 중, 고정되지 않은 안전 발판에 발을 딛는 과정에서 안전 발판이 기울어져 바닥으로 추락하였고, 망인은 두개골 골절 및 뇌손상으로 사망하였다.다. 원고는 피고에게 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다는 이유로 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2018. 2. 9. ‘망인이 ○○건설 주식회사로부터 형틀목공 공사를 도급받아 계약금액 중 망인이 모집한 노무자에 대한 인건비 등을 제외한 잔여액을 자신의 이윤으로 취하는 등 망인이 이 사건 건축공사 현장에 종사한 것 은 도급사업의 목적 달성을 위한 이윤추구 활동일 뿐 임금을 목적으로 근로를 제공한 것이 아니어서, 망인은 근로자에 해당하지 않는다’는 이유로 그 지급을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 을 제1호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장　망인은 이 사건 건축공사 현장의 형틀목공 팀장으로 일하면서 ○○건설 주식회사 현장소장의 지시에 따라 실제 근로를 제공하였고, 그에 따른 보수는 근로 자체의 대상적 성격이 있으므로, 망인은 근로기준법상 근로자에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실　1) 이 사건 건축공사의 개요　　？1단지 공사 : 지상 5층 4개동(101~104동)　　？2단지 공사 : 지상 5층 3개동(201~203동)　2) ○○건설 주식회사와 망인 사이에 작성된 계약서　　가) 2017. 4. 1.자 근로계약서 : 별지1 기재와 같음.　　나) 2017. 3. 15.자 및 2017. 4. 26.자 (재)하도급계약서 : 별지2 기재와 같음.　3) 망인과 소외2 사이에 작성된 2017. 6. 27.자 위임장 : 별지3 기재와 같음.　4) 망인의 업무 및 역할　　가) 망인은 이 사건 건축공사 현장에서 형틀목공 공사(건물신축공사 중 철근, 골조 공사 부문의 일부로서, 합판 등을 이용하여 콘크리트 타설을 위한 일종의 거푸집을 제작하는 공사를 말한다)의 팀장으로서, 약 19명의 노무자들을 모집하여 이들을 관리·감독하면서 형틀목공 공사를 진행하였다.　　나) ○○건설 주식회사는 형틀목공 공사에 대한 보수를 모두 망인에게 일괄 지급하였고, 망인은 위 보수에서 노무자들에 대한 인건비를 지급(배분)하였다.【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제2, 3, 5 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지다. 판단　1) 산업재해보상보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적· 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2018. 8. 30. 선고 2018두43330 판결 등 참조).　2) 앞서 든 증거나 인정사실, 갑 제6 내지 11호증, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 망인은 ○○건설 주식회사의 근로자라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.　　① 형틀목공 공사에 필요한 건축자재는 ○○건설 주식회사가 제공한 것이다.　　② 망인이 형틀목공 공사의 팀장으로서 자신이 모집한 노무자들에 대한 관리·감독을 하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 형틀목공 공사에 필요한 건축자재는 모두 ○○건설 주식회사가 제공한 점, 이 사건 건축공사의 규모를 감안하면 형틀목공 공사는 전체 건축공사의 일정 및 설계도면상의 공사계획에 따라 시행되어야 할 것으로 보이는 점, ○○건설 주식회사 공무과장의 진술에 의하더라도 망인은 공사일정에 관하여 ○○건설 주식회사 측과 협의를 하면서 공사를 진행하였고, 작업구간 및 인원배치 등에 관하여 ○○건설 주식회사 측에 통지한 점, 형틀목공팀은 7:00시경 출근하여 아침조회를 하면서 ○○건설 주식회사 공무과장으로부터 당일 작업과 관련한 주의사항 등 안전교육을 받고 당일 작업을 시작한 점 등을 감안하면, 망인의 노무자들에 대한 지시ㆍ감독에 앞서, 망인은 이 사건 건축공사 중 철근, 골조 부문 공사의 수급인인 ○○건설 주식회사로부터 관리·감독 등을 받으면서 형틀목공 공사를 진행한 것으로 보인다. 나아가 망인의 근무시간도 하루 일과시간의 전부이거나 그 이상을 이루고 있다.　　③ 망인과 그 팀원들이 지급받기로 한 보수는 그 산정 경위 등에 비추어 기본적으로 시공 면적보다는 형틀목공 공사에 투입될 인력을 기준으로 산정된 것으로 보여 근로제공 자체에 대한 대가로서의 성격이 커 보인다. 이에 대하여 피고는 망인의 일당은 별도로 정해진 바가 없는 점, ○○건설 주식회사로부터 공사대금 명목으로 받은 금원 중 노무자들에 대한 인건비를 제외한 나머지는 망인이 가져간 것으로 보이는데, 이는 ○○건설 주식회사에 제출된 망인의 노무비명세서상 금액보다 크게 상회하는 점 등을 들어 망인이 이윤의 창출과 손해를 스스로 책임지는 개인사업자라고 주장하나, 형틀목공 공사를 하면서 망인이 취득한 금액이 얼마인지 정확히 알 수 없는 상황일 뿐만 아니라(○○건설 주식회사의 공무팀장은 망인의 일당은 25만 원이라고 진술하고 있다) 망인의 일당이 노무비명세서상 금액보다 높았다고 하더라도 망인의 기술이나 경력에다가 망인이 노무자들을 직접 모집하고, 노무자들을 관리하는 등의 역할까지 수행한 점에 비추어 보면, 망인이 취득한 금원이 상대적으로 많았다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 망인의 근로자성을 쉽게 부정할 수는 없다.　　④ 원고는 별도의 사업자등록을 하지 않았다(그에 따라 도급계약서에 기재한 것과는 달리 형틀목공 공사와 관련하여 발행된 세금계산서도 없다). 또한 그 이유나 경위가 어찌되었건 ○○건설 주식회사는 공사대금 명목으로 망인에게 보수를 지급하면서 근로소득세를 원천징수하여 납부하였고, 망인을 피보험자로 하는 산재보험 및 고용보험에 가입하는 등 망인이 ○○건설 주식회사의 근로자임을 전제로 공법적 법률관계를 형성하였는바, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 이를 존중할 필요가 있다.　　⑤ 형틀목공 공사와 관련하여 도급계약서가 작성되었지만, 근로계약서 역시 작성되어 있는 이상, 도급계약서의 존재에만 망인의 근로자성 판단을 의존하기는 어렵다. 또한 망인이 이 사건 건축공사 중 2단지 201, 202동의 기성금 등에 관한 권리와 의무를 소외2에게 위임한다는 내용의 계약서가 있지만, 소외2 역시 원고와 같은 형틀목공 팀장으로서 이 사건 건축공사 중 2단지 201, 202동의 형틀목공 공사 부분을 책임지고 있던 자로 보이는데, 망인은 당초 ○○건설 주식회사 사이에 작성된 도급계약서의 기재(2017. 3. 15.자 하도급 계약서상 형틀목공 공사의 대상은 2단지 201~203동)와 달리, 1단지와 2단지를 모두 관리하기가 힘들어서 2단지 201, 202동의 형틀목공 공사 부분을 포기하고(○○건설 주식회사 현장소장의 진술 참조), ○○건설 주식회사로 부터 1단지 101~104동과 2단지 203동의 형틀목공 공사만을 받아서 처리하고 있었던 것으로 보이는 바(○○건설 주식회사 공무과장의 진술 참조). 결국 2단지. 202동의 형틀목공 공사부분은 망인이 자신의 계산하에 소외2에게 위임을 주었다기보다는 위와 같은 사정에 따라 ○○건설 주식회사가 이 부분 공사를 형틀목공 팀장인 소외2에게 맡겼던 것으로 보이고, 위 계약서는 이러한 과정에서 편의상 작성된 것으로 보일 뿐이다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2