평균임금정정불승인처분 취소 등 청구의 소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2018. 1. 18. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분 및 보험급여차액 부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2013. 6. 1. ○○○○에 입사하여 판넬 등 시설물의 유지·보수 업무를 담당해 왔고, 2016. 3. 24. 근무 중 추락하여 부상을 입는 사고(이하 '이 사건 재해'라고 한다)를 당하였다. 피고는 이 사건 재해를 업무상 재해로 인정하여 원고에게 휴업급여를 지급하였다.나. 피고는 ○○○○의 임금대장, 연장근무대장, 휴일근무대장 등을 토대로 원고의 이 사건 재해일 전 3개월간의 임금을 아래와 같이 조사하여 평균임금을 83,300원(= 91일간의 임금총액 7,580,308원/총 일수 91일, 원 미만 버림, 이하 같다)으로 산정하고, 위 액수를 기준으로 원고에게 2016. 3. 25.부터 2016. 12. 31.까지 휴업급여 16,385,110원(= 평균임금 83,300원 × 70% × 281일)을, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 휴업급여 21,930,050원(= 평균임금 83,300원 × 70% × 365일)을 각 지급하였다.[원고의 재해일 전 3개월간의 임금]- 2015. 12. 24.부터 2015. 12. 31.까지 8일간: 1,041,935원- 2016. 1. 1.부터 2016. 1. 31.까지 31일간: 2,300,000- 2016. 2. 1.부터 2016. 2. 29.까지 29일간: 2,338,380- 2016. 3. 1.부터 2016. 3. 23.까지 23일간: 1,889,993원- 총 91일간의 임금총액 7,580,308원다. 원고는 2017. 12. 4. 피고에게 '① ○○○○이 세금 관련 문제로 실제 지급한 임금보다 낮게 임금대장을 작성하였으므로 ○○○○이 제출한 임금대장이 아니라 실제 지급받은 임금으로 평균임금을 산정하여야 하며, ② ○○○○의 귀책사유로 인하여 재해일 이전 3개월 동안 임금이 현저하게 감소하였으므로 근로기준법 시행령 제2조에 의하여 임금이 감소한 부분은 평균임금 산정에서 제외하고 그 이전의 임금을 적용하여야 한다'고 주장하면서 평균임금정정신청 및 보험급여차액 지급 신청을 하였다. 피고는 원고의 위 신청에 대한 검토 결과, ○○○○이 실제 지급한 임금대로 임금대장을 작성하였고, 이 사건의 경우 근로기준법 시행령 제2조에 의하여 재해일 이전 3개월보다 이전의 임금을 적용하여 평균임금을 산정할 경우에 해당하지 않는다는 이유로 위 ①, ②의 주장은 받아들이지 않았다. 다만 피고는 원고의 2016. 3.경 연장근무수당 900,000원이 누락되었음을 확인하고 2018. 1. 18. 위 누락된 연장근무수당을 반영한 평균임금을 92,201원으로 재산정하여 평균임금을 정정하고 그때까지 지급된 휴업급여에 대하여 미지급 차액분 4,090,380원을 지급하기로 결정하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).라. 이에 대하여 원고는 피고에게 2018 심사결정 제1271호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 심사청구를 하였으나, 피고는 2018. 5. 15. '원고의 재해 발생일 이전 3개월 동안에 사업주 귀책사유로 휴업한 기간 등 평균임금 산정 제외기간으로 인정할 만한 기간은 없는 것으로 확인되며, 원고는 매월 기본급이 고정적으로 정해져 있고, 그 외 휴일근무와 연장근무를 수행할 경우 별도로 수당을 합산하여 수령해 온 것으로 확인될 뿐 원고가 주장하는 바와 같이 일당으로 16만 원을 받았다고 볼 만한 객관적인 자료 또한 확인되지 않으므로 원처분기관(피고 울산지사)의 처분과 달리 청구인의 평균임금을 재산정할 사유는 없는 것으로 판단된다'는 이유로 위 심사청구를 기각하였다.【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고 주장의 요지이 사건 재해일인 2016. 3. 24. 이전 3개월 동안 사업주(사용자) ○○○○의 귀책 사유인 판매부진 등 경영장애로 말미암아 일거리가 줄어들고 그에 따라 원고의 근무시간도 축소되어 원고가 수령한 임금이 현저하게 감소하였다. 피고로서는 근로기준법 시행령 제2조에 의하여 임금이 감소한 부분은 평균임금 산정에서 제외하고 그 이전의 임금을 바탕으로 하여 평균임금을 정정하고 그에 따라 산정된 미지급 보험급여 차액을 지급하였어야 함에도, 이 사건 재해일 이전 3개월 동안의 임금에 기초하여 평균임금을 산정한 잘못이 있다. 따라서 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.나. 관련 법령별지 관련 법령 기재와 같다.다. 판단앞서 든 증거들과 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안에 사업주 귀책사유로 휴업을 하는 등 평균임금 산정에서 제외할 기간을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.1) 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제2호에 의하면, '근로기준법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간'에 해당하는 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균 임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다는 것이므로, 위 법령조항을 적용하기 위해서는 사업주가 그의 귀책사유로 인하여 '휴업'을 한 기간이어야 하는바, 원고는 이 사건 재해일 이전 3개월 동안 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 상황을 겪은 바 없어 위 법조 소정의 '휴업'이 있었다고 할 수 없다.2) 원고는 매월 2,000,000원의 일정한 기본급에 식대, 차량보조금, 연장근무수당, 휴일근무수당을 가산하여 지급받아왔던 것으로 보이고, 연장근무와 휴일근무가 많은 경우에는 근무시간과 근무일수가 증가함에 따라 사업주로부터 더 많은 임금 총액을 받은 것에 불과한 것으로 보인다.3) 원고가 이 사건 재해일 이전 3개월 동안 사업주로부터 받은 임금 총액이 그 이전 기간에 받던 임금 총액에 비해 적은 것은 사실이나, 이는 사업주가 수행하는 업무량의 감소에 따라 실제 근무시간이 줄어들었기 때문이다.4) 원고는 2016. 1.경 ○○○○에서 발생한 선행 산업재해로 인하여 원청인 ○○○○○○○○○로부터 1년간 입찰정지를 받는 바람에 경영장애가 발생하였다고 주장하나, ○○○○이 원청으로부터 1년간 입찰정지의 제재를 받은 것은 이 사건 재해 발생 이후이다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1판사 판사2